臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,750,20230816,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第750號
上 訴 人
即 被 告 林紳瀚
選任辯護人 張簡宏斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1355號中華民國112年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第27224、30004號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。

本件辯護人於本院行準備程序及審理時均表明僅就原判決量刑部分提起上訴(本院卷第99、204頁)，是原判決關於犯罪事實、罪名、沒收部分，不在本院審理範圍。

貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載。

叁、上訴及辯護意旨略以：依原審所認，被告僅係貪圖小利販賣毒品與他人牟利，顯見被告販賣毒品型態非屬中大型毒販，與以販毒維生之販毒模式實不相同；

而據被告所提兵籍表、役男徵兵檢查體位判定結果通知書，足見被告智能偏低且有精神異常情事，被告智能低落，對於他自己的行為辨識及控制力不足，因負債而誤入歧途；

被告從偵查中就已經主動承認販賣毒品行為，也願意繳回他的犯罪所得，犯後態度良好，對於法秩序弭平確實主動為之，若課以法定最低度刑之有期徒刑3年6月實屬過苛，是被告犯罪手段平和、販賣毒品次數不多、所得亦少，對社會危害有限，容有情輕法重之情，客觀上確實引起一般同情，實有足堪憫恕之處，是原審未引用刑法第59條規定減輕其刑，尚有可議之處，請庭上審酌是否有刑法第59條減刑空間等語。

肆、上訴駁回之理由：

一、原判決已說明其量刑之理由：爰審酌被告林紳瀚有施用第三級毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，亦明知販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法令禁制，藉販賣毒品予他人牟取利益，危害社會治安和善良秩序，所為誠不可取。

惟念及被告林紳瀚犯後坦承犯行，態度良好，顯見應有悔悟之情，兼衡被告林紳瀚自陳教育程度為○○畢業、○○，目前從事○○○○○○工作，並參考其所提出之兵籍表、役男徵兵檢查體位判定結果通知書，暨被告販賣第三級毒品之對象、次數、所交易毒品之數量、金額及所得利益等一切情狀，各量處如原判決附表二所示之刑。

另衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於轉讓、販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，定其應執行之刑為有期徒刑4年。

二、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

【個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法】（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。

又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

【在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重】（最高法院75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪，法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，原判決就被告所犯5次販賣第3級毒品罪部分，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑，且依犯罪情節，各處有期徒刑3年6月4罪、3年8月1罪，前4罪均屬最低度刑，最後1罪僅於減輕其刑後之法定最低刑度(3年6月)以上酌加2月，定應執行刑為有期徒刑4年(以3年8月為下限，其餘4罪均再酌加1月)，已遠低於各罪宣告刑之刑期總和17年8月，足認原判決已考量犯罪之同質性、密集性等特質，並未依累計加重之方式定刑，顯無量刑過重瑕疵。

原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使；

又【定應執行刑時，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得任意指為違法或不當】。

是原審已適用限制加重原則之量刑原理，及多數犯罪責任遞減原則，給予適度之刑罰折扣，所定刑期並未失衡，亦未損及被告權益，其裁量權行使適法而無不當，於法尚無違誤。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。

又條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用（參照最高法院107年度台上字第2313號判決）。

查被告本件犯案時，雖無施用、販賣毒品相關之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（本院卷第67-68頁），素行尚可；

且本案其被訴販賣第3級毒品之次數僅5次，販賣對象僅3人，毒害範圍似並未十分擴散，即犯罪所生危害並非鉅大，與中大型毒販自不能相提並論；

且犯後坦承犯行之良好態度。

惟犯罪行為人之品行、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等項，僅為法院量刑時考量之因子，至於被告於原審所提出之「兵籍表、役男徵兵檢查體位判定結果通知書」其上記載被告「智能偏低」(原審卷第87、89頁)，屬於量刑時應考量之「犯罪行為人之智識程度」項目，非可謂屬「有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，顯可憫恕」之犯罪情狀，況原審於量刑時已考量此項量刑因子而從輕量刑(相同犯罪情節之各案均較同案被告王煜棠輕處有期徒刑2月)。

另被告已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，自難認有罪責與處罰不相對應(即不符合罪刑相當性)之情輕法重之虞。

綜上，本院認尚無再依刑法第59條酌減其刑之適用。

辯護人主張應再依刑法第59條酌減其刑云云，尚非可採。

四、綜上，本院經核原判決之量刑與卷內各項量刑之證據資料並無不符，亦與刑法第57條各款規定無違，並無何漏未審酌對被告有利事項之情況，原審裁量權之行使並無違法或不當之處。

被告上訴意旨稱原審量刑過重，懇請依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑，指摘原判決不當云云，尚非可採。

是被告之上訴無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。