臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,777,20230928,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第777號
上 訴 人
即 被 告 周俊賢

指定辯護人 王翊瑋律師（義務律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1407號中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第18526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決所處之刑撤銷。

周俊賢共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

查本案係於上開規定修正施行後之民國112年5月24日繫屬於本院，有本院收文戳章存卷可參（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、本件原審於112年2月22日以111年度訴字第1407號判決判處被告周俊賢共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑5年2月。

被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，亦明示被告僅就原判決之量刑部分上訴，並表明原判決認定之犯罪事實及罪名等，均未在上訴範圍（本院卷第64頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之罪量刑部分。

揆諸前開說明，本院爰僅就原判決被告所犯之罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實、罪名及不予沒收部分等，則不在本院審理範圍。

三、經本院審理結果，因被告明示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪及不予沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院111年度訴字第1407號判決書所記載。

本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：

一、被告上訴意旨以：㈠本件被告雖有販賣第二級毒品甲基安非他命，販賣次數僅1次，交易對象僅陳南光一人，交易金額係新臺幣（下同）2,900元小額交易，則被告犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論，販賣第二級毒品之犯行，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，雖經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑仍為5年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚可憫恕。

請參酌被告犯罪情節予以引用刑法第59條之規定，酌減其刑。

㈡被告事後有至臺南市政府警察局永康分局針對藥頭「幼齒」提供更多資料，並指認口卡確認上手是「陳昱霖」，則被告周俊賢有供出毒品來源或共犯「陳昱霖」，雖經原審法院函臺南市政府警察局永康分局，其於112年1月9日函文說明：本分局尚未因被告周俊賢之供述而查獲其毒品上游「幼齒」之人，惟本分局仍持續積極追辦中，此有臺南市政府警察局永康分局函附卷可稽；

雖原審法院函臺灣臺南地方檢察署回覆並無因被告周俊賢之供述而查獲毒品上游或「幼齒」之人。

惟永康分局函文表示仍持續積極追辦中。

被告為此聲請庭上再次函詢臺南市政府警察局永康分局及臺灣臺南地方檢察署，以查是否有因被告之供述而查獲毒品來源或共犯「陳昱霖」即有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由等語。

辯護人則以同上理由，為被告量刑辯護。

二、量刑審酌事由：㈠刑之加重減輕事由：⒈累犯加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審109年度簡字第867號判處有期徒刑5月確定，於109年12月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且經檢察官於原審審理時請求提示前開前案紀錄表予被告，並為被告所供承（原審卷第129頁）。

查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之上開之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。

再依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。

茲審酌被告其已曾經科處毒品相關刑責，仍未知警惕，本院權衡以上各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案之罪予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。

且檢察官對被告所犯販賣第二級毒品罪部分構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有所主張且符合應有之證明程度。

爰就被告所犯上開罪名，依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故被告販賣第二級毒品罪部分僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。

又按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4338號判決意旨參照），被告及其辯護人主張前案罪質與本案不同希望不加重其刑云云，依上開說明，即不足採。

⒉偵審自白減輕其刑：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

被告上開販賣第二級毒品犯行，其於偵查中已供述其幫「幼齒」問陳南光要不要毒品，且交付甲基安非他命給陳南光及向陳南光收取價金等情（偵卷第141至143頁），並於原審及本院審理時均為自白認罪之表示，故其上開犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⒊關於本案被告有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯部分，經查：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

又所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。

至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。

是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院109年度台上字第3581號判決意旨參照）。

⑵本件原審審理時，曾就被告有無於偵查中供出毒品來源而查獲一節函詢臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）查獲情形，經回覆以被告供稱毒品來源為「幼齒」等情，然尚未查獲，有永康分局112年1月9日南市警永偵字第1120007622號函（原審卷101頁）、臺南地檢署112年1月13日南檢文讓111偵18526字第11290031840號函（原審卷第109頁）各1份在卷可參。

⑶被告上訴所指其前於本案警詢時已供出本案毒品來源為「幼齒」即「 陳昱霖」之人，於原審審理時雖未能查獲，然後續若有查獲仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，再經本院函詢上開調查機關永康分局及臺南地檢署檢察官後續調查結果：依永康分局112年7月10日南市警永偵字第1120418409號函說明：「本分局員警於112年5月29日前往高雄第二監獄借訊犯嫌陳昱霖，於警詢筆錄中坦承販賣第二級毒品安非他命予周俊賢，本案近期將移送臺南地方檢察署偵辦」等情及檢附陳昱霖警詢筆錄1份供參（本院卷第101至129頁）；

又臺南地檢署檢察官於112年8月7日南檢和讓111偵18526字第1129057690號函亦陳明：「本署111年度偵字第18526號被告周俊賢涉嫌毒品危害防制條例一案，其所稱上游『陳昱霖』已由臺南市政府警察局永康分局移送本署以112年度偵字第22018號偵辦中。」

等情，並檢附臺南市政府警察局永康分局犯罪嫌疑人陳昱霖之刑事案件報告書1份可佐（本院卷第155至158頁），且有起訴陳昱霖於110年10月17日販賣第二級毒品予被告犯罪嫌疑之臺南地檢署檢察官112年度偵字第22018號起訴書附卷可憑（本院卷第201至202頁），是認被告所供於上述時地向陳昱霖取得毒品一情，已經調查機關移送檢察官偵結起訴，其具體情狀認已符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游因而查獲之情，得減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二）。

並依刑法第70條規定遞減之。

⒋本件並無刑法第59條減刑規定之適用： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。

經查，被告雖僅犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行1次，然其本案所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸第二級毒品甲基安非他命極易對他人生命、身體造成危害，為政府嚴加查緝之違禁物，被告為有相當智識程度及社會經驗之成年人，應對此知之甚詳，然其仍無視國家杜絕此種危險違禁物之禁令，擅自非法販賣毒品，所為助長毒品流竄，已對社會治安及國民身體健康造成危害，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，其主觀惡性及客觀情節仍屬非輕，犯罪情狀顯非輕微，並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，均已難認有何「情輕法重」之情事；

復考量被告正值青壯，不思依循正軌獲取所需，其販賣毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。

被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險為販賣第二級毒品犯行，自應為其行為負責，始符罪刑相當。

因此，被告雖有累犯加重事由，然本院綜觀被告犯罪之情狀，既然被告為此犯行時，並無任何特殊之原因與環境，而有縱處以減輕後法定最低刑度，仍有可引起一般同情而可憫恕、情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

故被告上訴請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，容無足取，且其後於本院審理時已陳明不再主張適用刑法第59條之旨（本院卷第217至218頁），併此敘明。

三、撤銷原判決所處之刑及改判部分：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品犯罪事證明確，予以科刑，固非無見，惟查：被告確有供出毒品來源「陳昱霖」，而經警循線調查後，業經陳昱霖坦承此部分確有販賣毒品與被告無訛，並經警報告檢察官偵辦後起訴之具體偵辦情狀，實質上已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，已詳如前述，原判決對此部分有利於被告之量刑減輕事由未及審酌，即有未當。

被告上訴就請求審酌上開減刑事由從輕量處其刑，為有理由，原判決既有前開可議，自應由本院將原判決所處之刑撤銷改判，期臻適法。

㈡量刑：本院以行為人責任為基礎，審酌被告明知國家對於毒品相關犯罪之禁令甚嚴，且甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，亦為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，販賣毒品牟利，助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，被告販賣毒品之行為實不足取；

被告曾有施用毒品之前科紀錄（成立累犯部分不重複評價），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，惟念及被告始終坦認犯行，態度並非不良，暨考量被告販賣甲基安非他命之價值、數量，販毒所得金額非鉅，兼衡其於本院審理時自述○○畢業之智識程度，未婚無子女，與父母同住生活，需照顧罹患慢性病症之父母，現擔任臨時工，收入不定，日薪約1,100元之家庭經濟及生活情況，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節等一切情狀，及前述刑之減輕事由，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官周文祥、陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。