臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,898,20230829,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第898號
上 訴 人 蘇榮瑞
即 被 告
選任辯護人 李智陽律師(法扶律師)
上 訴 人 徐藝連
即 被 告
選任辯護人 鄭鴻威律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1191號中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14037號、第14213號、第14214號、第14215號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇榮瑞所處之刑及定執行刑、徐藝連所處之刑部分，均撤銷。

蘇榮瑞所犯附表各編號之罪，各處如附表各編號所示之宣告刑，應執行有期徒刑肆年陸月。

徐藝連所犯附表編號3之罪，處有期徒刑參年捌月。

事實及理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

經查：被告徐藝連及其辯護人於本院準備程序及審理時，均明確表示僅就原審判決量刑部分提起上訴(見本院卷第141、182頁)；

另被告蘇榮瑞方面，依其於上訴理由狀所稱：願承認全部犯罪，且本案係發生於毒品危害防制條例第17條第2項規定修正前，依法應已符合減刑規定，另原審漏未審酌，被告有刑法第59條減刑之適用等語(見本院卷第15至17頁)，顯已明確表示僅就量刑部分提起上訴，又其辯護人於本院於審理時，亦明確表示僅就原審判決量刑部分提起上訴(見本院卷第182頁)，因此本案僅就被告2人上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收，均不在上訴審理範圍，均如第一審判決書之記載。

二、被告2人上訴意旨略以：㈠被告蘇榮瑞部分 ⒈被告蘇榮瑞於原審雖否認犯罪，然於上訴審願意承認起訴之3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，且被告蘇榮瑞行為後，修正之毒品危害防制條例第17條第2項始於民國000年0月00日生效施行，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利，被告蘇榮瑞應有修正前毒品危害防制條例第第17條第2項於偵查中以及審判中自白減輕其刑之適用。

⒉被告蘇榮瑞所為販賣第二級毒品，僅係小額販賣給同樣為吸食毒品之親朋好友，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數公斤以上之毒販，相提並論，相較於毒梟販毒手法及因而獲取暴利，被告屬社區型零星販售第二級毒品之人，此部分犯罪情節及其所生危害顯然輕微，然原審判決漏未審酌被告實際上犯罪等態樣，並依刑法第59條減輕其刑，故有違背法令之處。

為此提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之判決。

㈡被告徐藝連部分⒈被告徐藝連於偵審中均不諱言有按同案被告蘇榮瑞指示，交付安非他命予張欽富，並應同時收取價金，被告徐藝連雖辯稱自己無圖利之意思，惟被告徐藝連既已就欲收取1000元價金坦承以供，雖其因不了解販賣毒品罪之構成要件而辯稱自己未收到價金，故無營利之故意云云，然該部份辯解僅係對法律評價而有所爭執，被告徐藝連已坦白承認有交付毒品並打算收取對價之犯行，已合於偵查中與上訴時均自白坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，方屬正當。

⒉被告徐藝連係按其配偶蘇榮瑞指示販賣毒品予張欽富，本即因二人間配偶關係而立於難以拒絕之特殊地位，又因被告徐藝連與同案被告蘇榮瑞均有施用第二級毒品之惡習，並皆曾遭判刑確定，因此逐漸深陷毒品犯罪之窠臼，自單純之毒品施用者逐漸身陷其中無法自拔，竟率爾將少量毒品販售予曾與其夫妻二人買賣毒品之張欽富，雖頗值非難，惟相較於以販賣大量毒品賺取暴利之人而言，所犯仍屬輕微，顯然被告之行為對毒品之危害因流通而擴散之程度甚低，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後量處最低之刑猶嫌過重，請再依刑法第59條之規定酌減其刑，以免生情輕法重之憾。

為此請求撤銷原判決，另量處適正之刑，以維人權。

三、量刑審查 ㈠關於毒品危害防制條例第17條第2項⒈被告蘇榮瑞、徐藝連行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項，均於109年1月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而新修正毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告蘇榮瑞、徐藝連，因此，關於毒品危害防制條例第17條第2項，亦應適用修正前規定。

⒉經查：⑴被告蘇榮瑞及徐藝連就本案犯行，於本院已坦白承認，另被告蘇榮瑞就被訴3次販賣第二級毒品犯行，於檢察官偵訊及原審為羈押訊問時，亦均曾坦認犯罪(見偵14037卷第189至190頁、聲羈卷第18頁)；

被告徐藝連則於檢察官偵訊時，關於係承同案被告蘇榮瑞之命，將第二級毒品甲基安非他命拿予張欽富，且蘇榮瑞曾交代要收取1千元等過程，均曾據實以供，復經檢察官告以涉犯之罪名為幫助販賣毒品罪，並訊問是否承認時，被告徐藝連亦為認罪之表示(見偵14037卷第26至27頁)，雖被告徐藝連所承認之罪名為幫助販賣第二級毒品，然此係因檢察官所告知係涉犯罪名為販賣第二級毒品罪之幫助犯，並未再訊問被告徐藝連關於共同販賣第二級毒品罪是否認罪，是依正當法律程序規範之意旨，既未予被告徐藝連就販賣第二級毒品罪有認罪之機會，自無法令其應就此偵查自白要件之欠缺擔負責任。

況且，被告徐藝連已就事實經過，全部為肯定之供述，並未為爭執，堪認已達到毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的，應認其已符合偵查中自白犯罪之要件。

⑵綜上所述，被告2人於偵查中及本院已自白犯罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈡關於刑法第59條 ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人同情而達可憫恕之程度。

⒉依卷附被告2人之前案紀錄表，可知被告2人有相當多次施用毒品之前科，其等自已明知甲基安非他命使用後極易成癮，且戒除不易，非但造成身心健康之損害，且引發其他社會治安問題，竟無視於法制禁令，除自己施用毒品外，又變本加厲，將毒品擴散出去，被告徐藝連雖非本案主謀，而係承同案被告蘇榮瑞之命前去交付毒品，然僅係本件販賣毒品非由其起意，就犯罪所造成之損害並無二致，是綜觀被告2人犯罪之動機及情節，依社會上多數人之標準而言，並無特殊之原因與環境等等不得已之苦衷，而有顯可憫恕之處；

況再衡諸被告2人依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已大幅減輕法定刑嚴峻之程度，因認被告2人並無宣告法定最低刑期，仍有情輕法重之情形，均無依刑法第59條再予遞減輕其刑之必要。

㈢撤銷改判之理由⒈原審以被告2人犯罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，被告2人於本院已坦認犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未及審酌，應有未洽，被告2人上訴認罪，並主張有偵審自白減刑之適用，為有理由，應由本院將原審所宣告之刑及對被告蘇榮瑞之執行刑，均予撤銷。

⒉爰審酌被告蘇榮瑞、徐藝連明知第二級甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，且毒品之氾濫及擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，販賣甲基安非他命以牟利，被告蘇榮瑞更有多達3次犯罪，實應嚴予非難，兼衡被告2人均有施用毒品之前科素行，至本院始坦認犯行之態度、及其2人犯罪動機、手段情節、販賣之數量、價額、對象、所生危害，暨被告2人所自陳之教育智識程度、工作經歷、家庭生活經濟狀況（見原審卷第254頁及本院卷第188頁）等一切情狀，就被告蘇榮瑞及徐藝連分別量處如主文第2、3項所示之刑；

另審酌被告蘇榮瑞所犯3罪時間接近，犯罪手段相似，定執行刑採限制加重原則，以免過度評價，及考量被告復歸社會之可能性等情狀，依罪責相當及比例原則，定應執行刑如主文第2項所示。

四、被告蘇榮瑞業經合法傳喚，有本院送達證書一紙在卷可按(見本院卷第167頁)，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 宣 告 刑 備 註 1 蘇榮瑞所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
即原判決附表三編號3 2 蘇榮瑞所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。
即原判決附表三編號4 3 蘇榮瑞所犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
徐藝連所犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
即原判決附表三編號5