臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,上訴,943,20230919,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第943號
上 訴 人 吳少桐
即 被 告
選任辯護人 許文鐘律師
上 訴 人 黃映谷
即 被 告
選任辯護人 吳岳輝律師(法扶律師)
王聖傑律師
蔡承諭律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第188號中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2689號、第3600號、第5863號、111年度偵字第4號、第1619號、第2371號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃映谷所處之刑部分及吳少桐部分均撤銷。

黃映谷所犯之共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑參年拾月。

吳少桐共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表一編號2、8至20、22至24、附表二編號1至8、10、11、附表三編號1至10、12至16、附表四編號1至13所示之物，均沒收。

事實及理由甲、被告吳少桐部分

壹、吳少桐明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法栽種，竟與陳柏志(另行判決)共同基於意圖供製造毒品之用，而基於栽種大麻之犯意聯絡，由陳柏志於民國000年0月間邀集吳少桐至雲林縣境內種植大麻，其等分工方式係由陳柏志負責提供栽種大麻所需處所之租金費用、購買栽種器具之費用、大麻植株幼苗及大麻栽種技術，吳少桐則負責出面承租透天厝作為栽種大麻之處所，及前往該等處所施肥照料栽種之大麻植株成長。

謀議既定，即為下列犯行：

一、吳少桐依陳柏志之指示，分別於110年3月4日向不知情之吳妙如承租雲林縣○○市○○○○街00號房屋（下稱○○○○街房屋）、於110年3月24日向不知情之余俊億承租雲林縣○○鄉○○路0○00號房屋（下稱○○路房屋）、於110年3月25日向不知情之廖木桂承租雲林縣○○鎮○○路000○0號房屋（下稱○○路房屋）做為栽種大麻之場所，並自110年3月底某日起至110年4月6日為警查獲時止，在○○路房屋及○○○○街房屋，先架設栽種大麻所需之器材設備後，及將陳柏志提供之大麻植株幼苗搬運至上開2處所，再定期為大麻植株施以澆水、施肥、以燈具照射，而以上開方式分別栽種含有第二級毒品大麻成分可供施用之大麻37株（○○路房屋）、36株（○○○○街房屋）。

二、嗣警蒐證後發現陳柏志涉有栽種大麻嫌疑，於000年0月0日下午1時，持原審法院核發之搜索票至陳柏志位在雲林縣○○市○○○路000號居所執行搜索，扣得如附表一所示之物，並於搜索過程中，發現吳少桐與廖木桂簽訂之○○路房屋租賃契約，員警再於同日下午2時32分，經吳少桐同意後，至○○路房屋執行搜索，扣得如附表二所示之物，吳少桐並於有偵查犯罪權限之人員未發覺其犯罪前，即主動向員警坦承犯行，且接受偵查審判。

嗣員警繼續追查後，經由監視器發現黃映谷曾於110年4月21日中午12時24分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前往○○路房屋，並於屋內採得黃映谷所遺指紋，懷疑有其他人涉案，經詢問吳少桐後，得知尚有其他栽種大麻之場所，員警遂於110年4月22日上午11時25分經吳少桐同意後，至○○○○街房屋執行搜索，扣得如附表三所示之物，再於000年0月00日下午3時40分經吳少桐同意後，至○○路房屋執行搜索，扣得如附表四所示之物(其中編號1之大麻植株36株，為吳少桐110年4月6日為警查獲而遭羈押後，陳柏志另指示黃映谷前往○○路房屋，負責澆水栽種，黃映谷並與○○路房屋屋主余俊億另訂租賃契約)，再經警方扣得黃映谷所有附表五所示之物，因而查悉全情。

貳、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告後偵查起訴。

參、證據能力方面

一、本判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告吳少桐及其辯護人於本案準備及審理時，關於證據能力已明確表示均同意有證據能力，復於本院為證據調查時，亦未為任何異議（見本院卷第140至144、267至273頁），且本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。

依刑事訴訟法第159條之5規定，該傳聞證據均具有證據能力。

二、其餘本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳少桐及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是認亦均具有證據能力。

肆、認定犯罪事實所憑據之證據訊據被告吳少桐對於上開犯罪事實，皆已坦認屬實，且經同案被告陳柏志、黃映谷於警詢、偵查、原審準備程序及審理時供承明確，並有證人余俊億於警詢（見偵七卷第149至160頁）、證人吳妙如於警詢（見偵七卷第135至137頁）、證人黃郁慈於警詢（見偵七卷第139至141頁）之證述，及原審法110年聲搜字173號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（雲林縣○○市○○○路000號）（見偵七卷第177至187頁）、贓物責付保管單（具領人吳少桐）（見偵七卷第191頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告吳少桐，雲林縣○○鎮○○路000○0號）（見偵七卷第203至209頁）、原審法院110年聲搜字213號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告吳少桐，雲林縣○○市○○○○街00號）（見偵七卷第213至223頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告吳少桐，雲林縣○○鄉○○路0000號）（見偵七卷第227至235頁）、原審法院110年聲搜字362號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同案被告黃映谷，住處）（見偵七卷第239至245頁）、雲林縣○○鎮○○路000○0號之房屋租賃契約書（見偵一卷第81至85頁）、雲林縣○○鄉○○路0○00號之房屋租賃契約書（見偵二卷第69至75頁）、雲林縣○○鎮○○路000○0號、雲林縣○○市○○○路000號之刑案現場勘察報告、刑案現場照片（見偵一卷第293至349頁）、雲林縣○○市○○○○街00號之刑案現場勘察報告、刑案現場照片（見偵七卷第315至359頁）、雲林縣○○鄉○○路0○00號之刑案現場勘察報告、刑案現場照片（見偵七卷第361至399頁）、被告吳少桐、陳柏志之手機勘驗報告暨臺中市政府警察局第六分局案件照片黏貼紀錄表（見偵七卷第409至429頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月16日調科壹字第11023008310號鑑定書（見偵一卷第417頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年10月12日調科壹字第11023011950號鑑定書（見偵二卷第285頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑紋字第1100044326號鑑定書（見偵二卷第223至228頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑紋字第1100044337號鑑定書（見偵七卷第403至408頁）、扣押物品清單暨扣案物照片（見偵一卷第197、431頁、偵二卷第281至283 頁、偵六卷第49至91頁）、被告吳少桐手機備忘錄之內容（見他字卷第509至511頁）、查獲被告吳少桐涉嫌製造大麻現場照片圖（見偵一卷第119至156頁）、被告陳柏志之手機相簿還原影像照片（見偵七卷第147頁）、臺中市政府警察局第六分局刑案照片（雲林縣○○鄉○○路0○00號）（見偵七卷第163至175頁）、臺中市政府警察局第六分局刑案照片（雲林縣○○鎮○○○○○街00號、00號）（見偵七卷第253至256頁）、被告吳少桐與證人廖木桂之LINE對話紀錄（見偵一卷第249至255頁）、被告吳少桐與被告陳柏志之微信對話紀錄（見偵一卷第257至271頁）、勘察採證同意書（被告吳少桐）（見他字卷第369至371頁）、臺中市政府警察局第六分局111年7月4日中市警六分偵字第1110064432號函暨函附職務報告1份（見原審卷一第225至228頁）、臺中市政府警察局第六分局111年9月16日中市警六分偵字第1110115659號函暨函附偵查報告1份（見原審卷一第235至239頁）、臺灣電力股份有限公司雲林區營業處111年10月18日雲林字第1111661699號函暨函附用電資料1份（見原審卷二第57至62頁）、臺中市政府警察第六分局111年11月2日中市警六分偵字第1110130472號函暨函附偵查報告1份（見原審二第63至65頁）在卷可稽，復有附表一至五所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

伍、論罪：

一、新舊法比較被告吳少桐於行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正，並於同年月6日施行，修正後第12條第2項並未修正，原毒品危害防制條例第12條第3項移列至第4項，並增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

亦即犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，倘若符合同條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者」要件，法定刑減為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

而本案並無修正後毒品危害防制條例第12條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微」之情（詳如下所述），即無新舊法比較問題，依刑法第2條第1項前段之法理，應直接適用修正後毒品危害防制條例第12條第2項之規定。

二、按毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻者，所謂栽種，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。

而第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為。

至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言(最高法院110年度台上字第446號、102年度台上字第2465號、101年度台上字第2631號判決意旨參照)。

經查，被告吳少桐受同案被告陳柏志指示，在○○路房屋、及○○○○街房屋所栽種之大麻植株分別為37株、36株，均尚為種植在美植袋內之活株，尚未成熟達可供摘取製成毒品之程度，有現場照片及扣案大麻活株在卷可考（偵七卷第203至209頁、第213至223頁、第227至235頁），應認僅屬毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，未達同條例第4條第2項所定製造第二級毒品罪。

三、依上說明，是被告吳少桐所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

至於111年5月4日修正增訂毒品危害防制條例第12條第3項雖規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。

然考量被告因本案種植大麻處所及大麻植株數量非微，顯非基於供自己施用之目的而犯罪，因認與修正後同條例第12條第3項之要件不符，自無適用該條之理，附此敘明。

四、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。

共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；

而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號、46年台上字第1304號及34年上字第862號判決意旨參照）。

被告吳少桐承同案被告陳柏志之指示，負責○○路房屋及○○○○街房屋之大麻栽種，及承租○○路房屋，彼此有相互利用對方之行為，達成栽種大麻以供製造之犯罪目的，應論以共同正犯。

五、公訴意旨雖以被告吳少桐在○○路房屋、○○路房屋、及○○○○街房屋之行為，係分別另行起意而應論以數罪。

然，被告吳少桐固分別於110年3月24日承租○○路房屋、於110年3月25日起至110年4月6日止在○○路房屋、於110年3月4日起至110年4月6日止在○○○○街房屋栽種大麻，然被告吳少桐上開行為，均係由同案被告陳柏志提供大麻幼苗、設備資金供其栽種，且上開時間多有重疊，應係基於同一犯意下所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是被告吳少桐在上開3個處所之行為，應以接續犯論之。

公訴意旨漏未斟酌上情，是其所認尚有未洽。

六、刑之減刑事由㈠自首⒈按對於未發覺之罪自首受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條明文規定。

又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度(最高法院108年度台上字第3146號判決意旨可資參照)。

⒉經查：依卷附臺中市政府警察局第六分局112年8月3日中市警六分偵字第1120118342號函及所附職務報告，上載本案查獲之經過為：員警運用網路大數據，分析樂購蝦皮有關種植二級毒品大麻相關器具，查知犯嫌陳柏志購買種植毒品大麻相關器具，復於犯嫌陳柏志住處搜索時僅查獲大麻花、栽種大麻器具及肥料，惟並未發現種植毒品大麻犯行，係於陳嫌住處另發現雲林縣○○鎮○○路000○0號房屋租賃契約(承租人吳少桐)，當場犯嫌吳少桐坦承於該址栽種大麻並帶同警方前往後，始查知犯嫌吳少桐涉案犯行(見本院卷第209至212頁)。

可知員警於前往同案被告陳柏志住處搜索時，尚不知被告吳少桐參與犯罪，而於搜索過程中，雖發覺有被告簽訂之租賃書，然僅憑此一證據，亦無法與栽種大麻產生合理之連結，是認被告係於員警未發覺其犯行之前，即坦承在雲林縣○○鎮○○路000○0號○○路房屋栽種大麻，且帶同警方前往搜索，並接受裁判，已合於刑法第62條前段規定，爰依法減輕其刑。

㈡刑法第59條 ⒈被告吳少桐及其辯護人雖主張，本案有法重情輕情事，請依刑法第59條減輕其刑。

按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

而觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人同情而達可憫恕之程度。

⒉經查：就被告吳少桐之犯罪情節而言，被告明知毒品對人之身心健康，危害甚鉅，竟為製造第二級毒品，除出面承租○○路房屋，以利共犯陳柏志在該處栽植大麻外，且由員警於○○路房屋及○○○○街房屋所查獲之大麻植株分別各為36株(總共72株)，數量不少，倘順利種植成功並對外流通，對社會所造成之危害顯非輕微，且依被告所供：其受雇陳柏志，陳柏志答應每月會給4萬元薪水(見偵七卷第101至102頁)，顯見被告為圖牟私利，甘願鋌而走險，其動機以一般國民之社會情感而斷，並無何不得已之苦衷，足以引起同情。

另外被告於本案經依自首規定減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已大幅減低，相較於被告於本案犯行所生之危害，已無情輕法重之苛刻，而有顯可憫恕之處，是其請求依刑法第59條予以減輕其刑，自無理由。

陸、撤銷改判

一、原審以被告吳少桐犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告吳少桐於110年4月6日為警查獲前，在○○路房屋參與之程度，僅有承租房屋(詳如後述)，原審論以被告有參與澆水及施肥等工作；

另被告吳少桐於本案符合自首，原審未論以被告有無自首減輕其刑之適用，均有未洽，因認被告吳少桐上訴否認被羈押後，有參與○○路房屋大麻栽種之主客觀犯意及行為，及主張其有自首之情形，均有理由。

另扣案附表一編號2手機，為同案被告陳柏志用以聯絡被告吳少桐，為本案共犯相互聯絡之工作機(詳如後述)，應予沒收，原審亦疏未宣告沒收，所認亦有未洽。

故應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。

二、科刑 爰審酌被告吳少桐明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為牟私利，意圖供製造而栽種大麻，法治觀念薄弱，所為應予非難；

惟被告除本案外，無其前科之素行，犯後坦認犯行，並配合警方報案進度，供出全部之栽種地點，態度良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、栽種大麻植株之數量、犯罪所生危害，暨被告○○畢業之智識程度，目前在○○工作，須撫養1名剛出生之子女等家庭經濟生活狀況（見本院卷第282頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項緩刑要件，依法不得宣告緩刑，其請求緩刑因認無理由，併予敘明。

三、沒收： ㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決意旨可資參照）。

經查：扣案如附表二編號1之大麻植株37株，經送檢驗結果，檢出第二級毒品大麻成分（經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7株檢驗均含第二級毒品大麻成分），有法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月16日調科壹字第11023008310號鑑定書1份（見偵一卷第417頁）可參；

扣案如附表三編號1、附表四編號1之大麻植株共72株，經送檢驗結果，檢出第二級毒品大麻成分（經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣9株檢驗均含第二級毒品大麻成分）及扣案如附表二編號11之大麻葉子1袋，經送檢驗結果，檢出第二級毒品大麻成分（淨重646.87公克、驗餘淨重464.62公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室110年10月12日調科壹字第11023011950號鑑定書1份（見偵二卷第285頁）可參，雖均非第二級毒品大麻，然仍應屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡另扣案如附表一編號10至20、22至24所示之物、附表二編號2至8、10、11所示之物、附表三編號2至10、12至16所示之物、附表四編號2至13所示之物，均屬供本案栽種大麻所用之物，業據同案被告陳柏志自承在卷(見偵五卷第16至19頁、原審卷一第169至178頁)。

又扣案如附表一編號2、8所示同案被告陳柏志所有之IPHONE SE手機（序號：000000000000000）及IPHONE 7手機（序號：000000000000000），經數位鑑識後發現有：與被告吳少桐之聯絡紀錄，應屬工作機，以及有本案種植地點之照片、種植大麻技術之備忘錄；

附表一編號9所示被告吳少桐所有之IPHONE XR手機（序號：00000000000000）各1支，經數位鑑識後發現有被告吳少桐與○○路屋主廖木桂聯繫之紀錄及攝錄該房屋電表轉速之紀錄（見偵一卷第227至247頁），足認上開物品均為供本案栽種大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論是否為被告所有，均應宣告沒收。

㈢不宣告沒收部分⒈扣案如附表一編號6所示之大麻花5包，經鑑定雖含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月16日調科壹字第11023008310號鑑定書1份（見偵一卷第417頁）可參，依同案被告陳柏志供稱該大麻花5包係其在嘉義市○區某酒店向公關購買，係供自己施用，與本案無關等語（見偵五卷第17頁），又被告吳少桐於本案之犯行僅達栽種大麻之程度已如上述，尚無積極證據足認上開大麻花係被告本案所製造而成之成品，爰不宣告沒收。

其餘扣案物品亦均無積極證據足認與被告之本案犯行有關，亦均不宣告沒收。

⒉另被告吳少桐雖係以月薪4萬元受僱於同案被告陳柏志，然依被告供稱，其尚未領得薪資(見偵七卷第97頁) ，且同案被告陳柏志於警詢亦陳稱未付過薪水予被告吳少桐(見偵五卷第20頁)，此外亦無證據證明被告有獲得不法利益，爰不為沒收及追徵之諭知，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨雖略以：被告吳少桐意圖供製造毒品之用而栽種大麻，於000年0月間，在○○路房屋栽種大麻共計36株等語。

訊據被告吳少桐僅坦承負責承租○○路房屋，惟堅詞否認有負責栽種大麻，其辯護人亦為被告辯護稱：被告之前於110年4月6日筆錄沒有全盤托出，是因為陳柏志派律師監視他，被告才把栽種大麻之犯行全部攬在身上，但警方於4月20日借提時，告訴被告說希望他全盤供出，會有助於量刑減刑，被告當天就帶警方到○○○○街00號查獲，後來又到○○路搜索查獲該處所36株大麻植株，同時把○○路部分也承擔下來，因為被告當時認為如果沒有承認全部犯罪事實的話，可能無法減刑，基於這樣考量，在一審也沒有針對此部分翻供，但辯護人閱卷後，發現在○○路採集到的指紋，並沒有被告的，只有共同被告黃映谷，且黃映谷亦承認他去的時候，大麻還沒上架，足認○○路房屋的大麻不是被告栽種的等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第1項、第301條第1項分別定有明文。

㈢經查：⒈被告吳少桐於110年4月22日警詢時雖曾坦承：○○路房屋查扣之大麻植株36株是我種的，東西是我搬去的，但是物品實際出資購買者是陳柏志(見偵七卷第98頁)；

於110年5月4日警詢時亦供承：○○路房屋、○○○○街房屋及○○路房屋的大麻溫室，是我跟陳柏志完成的，因為架設鐵架需要2個人才比較好裝，○○○○街房屋是我跟陳柏志一起架設的，○○路及○○路是我自己一個人裝設起來的，這3處共計109株大麻植株都是我搬過去的，我是從○○市○○○路000號搬過去的，那時候的大麻植株只是種在小盆栽，是我搬過去之後，再移植到大的美植袋裡面；

○○鄉○○路0-00號我比較少去，所以我也不知道怎麼說，我的意思是說陳柏志也有可能會去，不過○○鄉○○路0-00號內的大麻植株確實是我栽種的，包含架設燈架、布置場所、移植及施肥也是我，當時也是我主動跟警方說○○鄉○○路0-00號內種植有36株大麻的，所以才會帶警方過去(見偵七卷第118、122頁)；

且於原審亦為認罪之表示(見原審卷一第138頁、卷二第17頁)。

再參以○○路房屋有栽植36株大麻植株等事實，除同案被告陳柏志及黃映谷知悉外，亦無其他人知悉，而被告與黃映谷並不相識，此亦據同案被告黃映谷於本院證述明確(見本院卷第280頁)，因此自無可能係同案被告黃映谷告知被告。

另由同案被告陳柏志於原審準備程序所供：吳少桐是我的合夥人，他都會跟我講(見原審卷二第15頁)，顯見關於○○路房屋栽植大麻植株之進度，並非由同案被告陳柏志告知被告。

則以同案被告2人既未向被告表示○○路房屋內有栽植36株大麻植株乙事，處此情況下，被告對此事竟然知之甚詳，其否認有參與栽種，是否可採，確實有令人懷疑之處。

⒉惟因被告吳少桐於110年4月22日警詢時另又供陳：○○鄉○○路0-00號我只有去承租，但是架設燈具、布置場所、移植大麻植株到大的美植袋、澆水及施肥我就不確定是誰了，但實際種植者我不知道是誰，我只負責接受陳柏志的指示去出面租完這個地方後，房東將鑰匙放在信箱，不知道是誰負責這個地方的種植工作(見偵七卷第100至101頁)，以被告於同一日警詢，關於有無至○○路房屋架設燈具、布置場所及澆水施肥等情，前後所供相互矛盾，顯有瑕疵。

⒊另再對照卷附之臺中市政府警察局第六分局關於○○路房屋之刑案現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑紋字第1100044337號鑑定書(見偵七卷第361至399頁、第403至408頁)，於○○路房屋所採集之6枚指紋，經鑑定後，編號F1(採自黏粘遮光布之膠帶)、F2(採自黏粘遮光布之膠帶)、F3(採自計時器表面)、F5指紋(採自計時器表面)，依序與本局檔存黃映谷指紋卡之右食、右食、右中、左中指指紋相符，編號F4(採自種植大麻角鋼架上端)、F6指紋(採自塑膠量桶表面)，與所附吳少桐指紋及本局檔存資料庫比對，均未發現相符者。

由卷附上開指紋鑑定結果，於○○路房屋亦未採得被告之指紋，可認並無書、物證可資為被告自白之參佐。

⒋又依同案被告黃映谷於警詢所供：我不知道○○鄉栽種大麻的器具支架是誰架設，我過去的時候，只有角鋼鐵架在二樓架好了，二氧化碳、燈、計時器都放在旁邊，大麻植株都放在地上還沒有上角鋼鐵架，我就把大麻植株放上去角鋼鐵架上並架設燈具、二氧化碳、計時器，然後施肥澆水，完成之後我就離開了(見偵三卷第21頁)；

及於本院亦證述：我去當時，大麻植株放地上(見本院卷第280頁)，顯然負責○○路房屋之架設燈具、布置場所、移植大麻植株到大的美植袋、澆水及施肥等工作，為同案被告黃映谷，並非被告吳少桐。

⒌綜上所述，以被告吳少桐對於○○路房屋內栽植36株大麻植株之瞭解程度，可認被告吳少桐是否僅止於承租該處房屋後，即未再參與，尚非無疑。

惟因在○○路房屋所採取之指紋，鑑定後與被告吳少桐不符，而無證據可資為被告吳少桐自白之佐證，且被告吳少桐之自白又有前後不符，及與同案被告黃映谷所供相歧之瑕疵，在未究明之前，自無法遽採為被告吳少桐不利之認定。

此外，亦無其他證據可證明被告吳少桐在110年4月6日以前，除負責承租○○路房屋外，另有在該處種植大麻植株，此部分犯罪核屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因此部分被訴事實與前揭經諭知有罪部分，具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、被告黃映谷部分

壹、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

經查：被告黃映谷及其辯護人於本院審理時，已明確表示僅就原審判決量刑部分提起上訴(見本院卷第266頁)，因此本案僅就被告黃映谷上訴部分加以審理，原判決關於被告黃映谷之犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審理範圍。

如第一審判決書之記載。

貳、被告黃映谷上訴意旨略以

一、同案被告陳柏志於110年4月6日即遭警方拘提，惟其於偵訊過程中，始終未提及於○○○○○街00及00號處所亦有種植大麻之行為，係於同年8月11日，被告遭到警方拘提後，始自首供出其另與同案被告陳柏志共同在上開2處所亦有種植大麻，嗣於111年2月21日同案被告陳柏志再次遭到警方拘提後，始於偵訊過程中坦承有與被告黃映谷共同於○○○○○街2處所種植大麻。

由此可見，被告應有對於未發覺之罪自首而受裁判之減刑事由之適用。

二、被告黃映谷明知大麻為毒品危害防制條例所規範第二級毒品，仍受雇於同案被告陳柏志，為其於租屋處種植大麻，所為固值非難；

惟懇請考量被告自偵查之初自始至終均坦承犯行，甚至主動自首偵查機關尚未發覺之於○○○○○街2處種植大麻犯行，犯後態度良好；

再者，與本案犯罪事實相同，亦即受雇於他人而為他人栽種大麻之情形，實務上亦有適用刑法第59條酌減其刑之案例：加以被告於行為時年僅00歲，社會歷練尚屬淺薄，始未意識到種植大麻行為之嚴重性，因而聽從同案被告陳柏志之建議，為其工作，且雖經原判決認定，同案被告陳柏志種植大麻之處所多達5處、規模不小，但其中被告涉入部分，僅有其主動向警方自首之○○○○○街2處所，以及僅協助至○○路處所澆水2至3次，情節尚屬輕微，則逕以毒品危害防制條例第12條第2項意圖製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑論處，似猶嫌過重，而有情輕法重之情；

為此，請准依刑法第59條之規定，予以酌減其刑

參、量刑審查

一、關於刑法第62條前段自首減刑㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

因此，倘一部分犯行已被發覺，始向警方陳述其餘部分之犯罪，即與所謂未發覺之罪要件不符，自不能認為係自首。

㈡經查：被告黃映谷於110年8月10日為警緝獲後，翌日雖曾向員警供承與同案被告陳柏志共同在雲林縣○○鎮○○○○○街00號、00號種植大麻。

然依卷附臺中市政府警察局第六分局112年8月3日中市警六分偵字第1120118342號函及所附職務報告上載，犯嫌黃映谷係警方於雲林縣○○鄉○○路0○00號內查獲種植大麻犯行時，採集該處指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定，比對結果與犯嫌黃映谷相符，且該處屋主稱租約亦係由黃映谷變更簽立，於查獲黃嫌到案後渠始詳細供述其毒品、相關栽種器具、肥料及技術來源及栽種處所，始得知黃嫌完整犯行(見本院卷第209至212頁)，另再互核○○路房屋屋主余俊億於110年4月29日警詢時，即已證述係由自稱黃映谷之男子來再簽一次約(見偵七卷第149至160頁)、以及員警於○○路房屋勘察採證並送鑑定後，內政部警政署刑事警察局於110年5月10日即已鑑定出，F1、F2、F3及F5等四枚指紋，依序與被告黃映谷指紋卡之右食、右食、右中、左中指指紋相符，業如前述。

嗣原審法院並以被告黃映谷涉嫌違反毒品危害防制條例，於110年8月9日核發搜索票，有原審法院110年聲搜字第000362號搜索票(見偵七卷第239頁)，足見被告黃映谷於110年8月11日供出○○○○○街犯行前，檢警早已掌握客觀上確切之根據，得以合理懷疑被告黃映谷涉嫌在○○路房屋種植大麻。

而被告黃映谷在○○路房屋及○○○○○街00號及00號等3處地點栽植大麻之行為，因屬接續犯之單純一罪關係，其一部犯罪事實即○○路房屋部分已為警方發覺，嗣後再供出其他部分犯行，自與自首要件未符，被告黃映谷上訴主張其有刑法第62條減刑之適用，難認有理由。

二、關於刑法第59條減刑 經查：被告黃映谷明知大麻為法律嚴格禁絕之違禁品，竟無視禁令，且所參與種植大麻之處所共3處，其中○○路房屋部分為警查獲36株大麻植株，另○○○○○街00號及00號，則未見大麻植株扣案，然據被告供陳：該2處地點分別栽植36株，後來存活共7、8株(見本院卷第282頁)，顯見被告所種植之大麻全部數量非少，固應予非難。

惟被告於本案所栽種之大麻植株，始終僅止於製造第二級毒品大麻之原料階段，尚未達第二級毒品之程度，復未有證據可認已對外擴散；

且被告為警查獲後，自始即坦認犯行，縱員警在○○○○○街00號及00號並未發現有大麻植株等物，被告仍主動供出上開2處地點之犯行，足認態度良好；

又被告於本案並非居於主謀地位；

再加上因被告所犯之罪並無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用，導致被告在未符合其他減刑規定之情況下，最低度刑仍有5年有期徒刑之久，然就所造成之損害而言，對比販賣第一級毒品，縱使屬情節輕微之販賣第一級毒品，既已將毒品流通出去，所造成之損害自較本案所犯為大，惟依憲法法庭112年憲判字第13號判決主文所揭示：毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑之立法，對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，於此範圍內，在修法完成前，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，仍得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

則依該號判決意旨，情節輕微之販賣第一級毒品部分，經過二次減刑後，處斷刑之最低度部分已降至有期徒刑7年，與本案之法定最低度刑已相距不遠，二相比較，於綜合審酌被告本案全部犯罪情狀，應有縱科以最低度刑，猶嫌過苛之情輕法重，在客觀上顯有足以引起社會上一般人同情而達可憫恕之程度，為符合憲法罪刑相當原則，應有依刑法第59條規定予減輕其刑之必要，以緩和刑罰之嚴峻程度。

原審漏未審酌上情，將被告與其他2名共同被告之犯罪情節一併考量在內，而謂被告3人栽種大麻之處所即有5處之多，犯罪情狀並非微為由，駁回被告主張依刑法第59條減輕其刑之請求，所認即有未洽。

被告上訴指摘原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於量刑部分撤銷，另為妥適之裁量。

三、爰審酌被告黃映谷明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為牟私利，意圖供製造而栽種大麻，法治觀念薄弱，所為應予非難；

惟被告犯後自始即坦認犯行，並主動供出其他栽種大麻之地點，態度良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、栽種大麻植株之數量、犯罪所生危害，暨被告自陳為○○畢業，目前從事○○○，須撫養子女等家庭經濟生活狀況（見本院卷第282、283頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項緩刑要件，依法不得宣告緩刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
執行日期：000年0月0日下午1時 執行處所：雲林縣○○市○○○路000號 受執行人：陳柏志、吳少桐 編號 物品名稱 數量 所有人 1 房屋租賃契約書 1本 陳柏志 2 IPHONE SE手機（含SIM卡） 號：000000000000000 0支 陳柏志 3 IPHONE 7手機（含SIM卡） 序號：000000000000000 0支 陳柏志 4 IPHONE X手機（含SIM卡） 序號：000000000000000 0支 陳柏志 5 愷他命（毛重0.6公克） 1包 陳柏志 6 大麻花（毛重13.5公克） 5包 陳柏志 7 水煙斗 1支 陳柏志 8 IPHONE 7手機 序號：000000000000000 0支 陳柏志 9 IPHONE XR手機 序號：00000000000000 0支 吳少桐 10 酸鹼測試儀 1個 陳柏志 11 克隆膠 1瓶 陳柏志 12 培養土 10包 陳柏志 13 帆布集水器 8個 陳柏志 14 角鋼 1組 陳柏志 15 攪拌器 1個 陳柏志 16 遮陽布 14片 陳柏志 17 美植袋 67個 陳柏志 18 電動噴霧器 3臺 陳柏志 19 定時器 12個 陳柏志 20 LED燈具 1組 陳柏志 21 洗衣機 1臺 陳柏志 22 育苗盒（含海綿） 2組（含海綿90個） 陳柏志 23 液態肥料 13瓶 陳柏志 24 液態肥料 28瓶 陳柏志 附表二：
執行日期：000年0月0日下午2時32分 執行處所：雲林縣○○鎮○○路000○0號 受搜索人：吳少桐 編號 物品名稱 數量 所有人 1 大麻植株 37株 陳柏志 2 電燈器具 4組 陳柏志 3 計時器 4組 陳柏志 4 PH檢測儀 3組 陳柏志 5 量桶 1個 陳柏志 6 磅秤 1個 陳柏志 7 剪刀 2把 陳柏志 8 肥料 1桶 陳柏志 9 冷氣機 1臺 吳少桐 10 遮光布 1個 陳柏志 11 噴霧器 1臺 陳柏志 附表三：
執行日期：110年4月22日上午11時25分 執行處所：雲林縣○○市○○○○街00號 受搜索人：吳少桐 編號 物品名稱 數量 所有人 1 大麻植株 36株 吳少桐 2 LED燈具 4組 陳柏志 3 二氧化碳鋼瓶 2個 陳柏志 4 計時器 4個 陳柏志 5 溫濕度計 2個 陳柏志 6 除濕機 1臺 陳柏志 7 剪刀 1支 陳柏志 8 PH測試儀 2支 陳柏志 9 量杯 2個 陳柏志 10 噴霧器 1臺 陳柏志 11 大麻葉子 1袋 吳少桐 12 測光儀 1支 陳柏志 13 電子磅秤 1臺 陳柏志 14 肥料 2桶 陳柏志 15 遮光布 2片 陳柏志 16 東元冷氣機 1臺 陳柏志 17 住宅租賃契約書 1個 陳柏志 附表四：
執行日期：000年0月00日下午3時40分 執行處所：雲林縣○○鄉○○路0○00號 受搜索人：吳少桐 編號 物品名稱 數量 所有人 1 大麻植株 36株 陳柏志 2 LED燈具 4組 陳柏志 3 二氧化碳鋼瓶 1瓶 陳柏志 4 計時器 4個 陳柏志 5 溫濕度計 1個 陳柏志 6 除濕機 1臺 陳柏志 7 剪刀 1支 陳柏志 8 肥料 2桶 陳柏志 9 量杯 2個 陳柏志 10 電子磅秤 1臺 陳柏志 11 噴霧器 1臺 陳柏志 12 遮光布 2片 陳柏志 13 東元冷氣機 1台 陳柏志 附表五：
執行日期：000年0月00日下午2時 執行處所：新北市○○區○○○路000巷0號0樓 受搜索人：黃映谷 編號 物品名稱 數量 所有人 １ IPHONE 11手機 門號：0000000000 0支 黃映谷