臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,交上易,293,20230922,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度交上易字第293號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李柏輝
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院112年度交易字第447號中華民國112年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度調偵字第565號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○前因5次酒後駕車公共危險案件，先後經法院判處有期徒刑3月、2月、6月、5月、7月確定，最近1次酒後駕車經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）108年度交易字第191號判決處有期徒刑7月，甲○○不服提起上訴，經本院108年度交上易字第252號判決上訴駁回確定，於民國109年5月22日縮短刑期執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，於111年8月16日17時20分許至同日18時30分許，在臺南市○○區○○街00號住處飲用高粱酒4至5杯後，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日18時52分許，無照騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車載女兒乙○○（000年生）於道路上行駛，於同日18時57分許，行經臺南市○○區○○路0號前，與蔡旻憬駕駛之車牌號碼000-0000號自用公務小客貨車（警用巡邏車）發生碰撞，甲○○因而受有右前臂15公分撕裂傷、右膝5公分挫裂傷等傷害，乙○○受有左膝挫擦傷之傷害（蔡旻憬所涉過失傷害部分，另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為不起訴處分），嗣甲○○經送醫救治，並經警於同日19時34分前往醫院，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.22毫克，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍

一、刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

（第3項）。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。

二、查本件檢察官起訴被告甲○○涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，原審調查審理後，認定被告犯上開之罪，事證明確，予以論罪科刑，檢察官及被告均不服原判決提起上訴，並於本院審理時均表示本案僅對原判決「量刑」部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院卷第83頁），依據前開說明，本院審判範圍僅限於原判決所處之刑是否合法、妥適，不及於原判決認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）等其他部分。

為便於檢視，爰將原判決認定之犯罪事實臚列如上，證據及所犯罪名則引用第一審判決書之記載，並於證據部分，增列被告於本院審理之自白。

貳、上訴之判斷

一、檢察官上訴意旨略以：㈠檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，具體說明刑案資料查註紀錄表之前案資料與本案累犯之待證事實有關，釋明被告前案執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄。

復經公訴檢察官於原審審判期日於科刑證據調查時陳稱：「提出偵卷之刑案資料查註記錄表、矯正簡表、台南地院108年度交易字第191號判決、南高分院108年度交上易字第252號刑事判決，認被告應構成累犯」，科刑論告時陳稱：「請鈞院審酌被告在有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯同性質之酒駕案件，認刑罰反應薄弱，請依刑法第47條加重其刑。

」，被告當庭對於檢察官此部分主張未爭執，僅陳稱「請從輕量刑，希望可以判六個月」等語，足認檢察官關於被告合於累犯要件之事實，已具體主張並充分舉證，且為被告所不爭執，應得採為累犯論斷之裁判基礎。

原判決既已肯認被告確實有前案執行完畢5年內又再犯本案之紀錄，而列入量刑之參考，卻又認為本案不構成累犯，迂迴地否定檢察官已經舉證被告構成累犯之事實，無視現行刑法第47條第1項之規定，而不認定被告已構成累犯，有判決理由不備之違誤。

㈡被告在本案之前已有5次酒駕前案紀錄，足認其法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱。

本案加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

二、被告上訴意旨略以：㈠本案被告騎乘機車與警車小擦撞肇事，並無受害人，也已和解，犯罪情節並非重大，犯後坦承犯行，書立悔過書，態度良好，節省司法資源。

被告並非蓄意酒駕，只因喝酒時女兒吵鬧肚子餓，一時未警醒，自己非常痛苦，也非常後悔，已痛下決心，戒酒至今。

㈡被告父親罹患癌症，幼女尚在求學期間，家中生計全部落在被告身上，請憫恕予罰金或得易服勞役之處分，讓被告於服刑之餘，尚能養家活口。

三、被告構成累犯應加重其刑之說明㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

而衡諸現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3734號判決參照）。

㈢被告甲○○有下列酒後駕駛觸犯公共危險罪前案犯行：⒈於95年2月20日晚間，酒後駕駛自小客車追撞同向在前之自小客車肇事，經警測得被告吐氣所含酒精濃度為每公升1.41毫克，觸犯刑法第185條之3公共危險罪，經原審法院95年度交簡字第946號判決處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，於95年7月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表暨確定判決在卷（見本院卷第41-44頁、第73頁）。

⒉於100年11月18日晚間，酒後駕駛自小客車，失控追撞停於路邊之自用大貨車肇事，經警測得其吐氣所含酒精濃度每公升1.48毫克，觸犯刑法第185條之3公共危險罪，經原審法院101年度交簡字第594號判決處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，於101年8月13日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表暨確定判決在卷（見本院卷第47-50頁、第74頁）。

⒊於102年2月28日，酒後騎乘機車，與他人騎乘機車碰撞肇事，經警測得其吐氣所含酒精濃度每公升0.56毫克，觸犯刑法第185條之3公共危險罪，經原審法院102年度交簡字第1116號判決處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，於103年7月30日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表暨確定判決在卷（見本院卷第51-52頁、第74-75頁）。

⒋於104年10月20日，酒後騎乘機車違規，為警攔查，發覺其身上有酒味，測得其吐氣所含酒精濃度每公升0.27毫克，觸犯刑法第185條之3公共危險罪，經原審法院104年度審交簡字第326號判決處有期徒刑5月（得易科罰金，併論累犯）確定，於105年2月16日入監至同年7月15日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案記錄表暨確定判決在卷（見本院卷第53-56頁、第75頁）。

⒌於108年1月27日，酒後無照騎乘機車，因面帶酒容為警攔查，測得其測得其吐氣所含酒精濃度每公升0.58毫克，觸犯刑法第185條之3公共危險罪，經原審法院108年度交易字第191號判決處有期徒刑7月（併論累犯），被告不服提起上訴，經本院於108年6月27日以108年度交上易字第252號判決駁回上訴確定，於108年10月23日入監至109年5月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案記錄表暨確定判決在卷（見本院卷第57-62頁、第76頁，為本案累犯前案）。

㈣本件被告構成累犯及應加重其刑之事實，已據檢察官記載於起訴書犯罪事實，於起訴書證據並所犯法條欄記載：被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌被告於前案執行完畢後，仍不思悔改，再犯本件屬同性質之犯罪，足認其刑罰反應力薄弱，且本件不因累犯之加重致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，並提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為憑，檢察官於原審審理及本院審理時，亦為相同之主張及具體指出證明方法（原審卷第56頁，本院卷第95-96頁），復參酌被告於原審及本院審理時，經提示臺灣高等法院被告前案紀錄表暨前述三、㈢、⒌所示構成累犯之前案確定判決，表示無意見（原審卷第56頁，本院卷第94頁），本院審酌本案已是被告第六度酒後駕駛動力交通工具觸犯公共危險罪，雖本案行為時間（111年8月16日）距前案109年5月23日執行完畢，已逾2年2月，但仍屬前案受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，且同為酒後駕駛公共危險罪，足認被告之自制力、守法意識及對刑罰反應力均屬薄弱，復無大法官釋字第775號所指依累犯規定加重最低本刑，致生過苛或罪刑不相當之情形，故檢察官主張被告應構成累犯，請求依累犯規定加重其刑，即屬有據，爰依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

四、撤銷改判及量刑審酌事項㈠原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟刑法第47條係形成處斷刑之依據，同法第57條則為法院在處斷刑範圍內如何量定宣告刑之問題，兩者本質不同，效果亦屬迥異。

本件被告犯行合於累犯規定，業經檢察官於起訴書、原審及本院審理時主張，具體指出證明方法，提出被告全國刑案資料查註表、矯正簡表、前述三、㈢、⒌所示被告前案確定判決，並援引臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告、檢察官對於前案紀錄表所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，而經本院認定被告構成累犯之事實，並審酌被告前案與本案罪質相同，被告於前案執行完畢後再為本案犯行，應依累犯規定加重其刑，均據說明如前，原審未予審究上情，以被告前次酒駕後有2年未被查獲酒駕，認短期自由刑尚可對被告產生相當約束力，未依法論以累犯，僅審酌刑法第57條各款事項而為量刑，容有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由。

至被告上訴主張本案被告與警車只是小擦撞，情節非重大，且已和解，被告已痛下決心戒酒，及因父親生病，幼女尚在求學階段，被告須負擔家計，請求科處罰金或量處得易服社會勞動之刑度等情，然本案被告已是第六度酒後駕車觸犯公共危險罪，被告一再犯相同類型之犯行，可見酒駕並非偶一為之，顯見仍未能自前案受刑之宣告與執行中，記取教訓，是其對原判決上訴，主張原判決量刑不當，即無可採。

惟原判決既有上開未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡又本件被告雖主張原判決量刑不當提起上訴，然原判決因未適用累犯規定加重其刑而撤銷，屬於刑事訴訟法第370條第1項但書所定因原判決適用法條不當而撤銷之情形，尚無不利益變更禁止原則之適用，本院自得量處較原判決為重之刑，併為說明。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知酒後騎乘機車，對其他用路人之生命、身體安全及財產具有高度危險性，仍心存僥倖，置大眾行車公共安全於不顧，於飲酒後貿然騎車上路，且搭載幼女，無視於自己與幼女生命、身體安全，更非可取。

雖被告所騎乘之機車與警方發生擦撞，主要肇因為警車左轉彎未讓直行之被告機車先行，但被告酒後騎乘機車上路，危害公眾交通安全，經警於肇事後測得被告吐氣所含酒精濃度高達每公升1.22毫克，足見犯罪所生危險程度實非輕微。

被告在本案之前已有5次酒後駕車前案（構成累犯第5案部分不予重複評價），且前曾2度入監服刑，顯見並未從歷次前案記取教訓，再度犯下本案酒後駕車公共危險罪，本案被告上訴理由雖稱被告在本案之後已經戒酒至今，惟被告在本案之後，又於112年4月4日再度犯酒後駕車公共危險罪，為警查獲，經檢察官提起公訴，於112年5月13日繫屬原審法院審理，有臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第11336號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第63-64頁、第77頁），益徵欠缺自我約束力。

惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，自陳○○○○○○，離婚，育有未成年仍在求學階段的女兒2人，現與父、母、2女同住，從事○○工作，屬○○○，日薪0,000元之經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官白覲毓提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。