臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,侵上訴,1544,20240306,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1544號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 嚴科豐


選任辯護人 洪秀一律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度侵訴字第12號中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第1531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

嚴科豐犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑拾月。

事 實

一、嚴科豐於民國000年0月下旬，經由網路交友軟體LEMO認識告訴人A女（00年0月生，警卷代號AD000-A111009，真實姓名詳卷），進而互加為社群網站Facebook（下稱臉書）好友，利用臉書聊天軟體MESSENGER聊天，於000年00月間確認為彼此之男女朋友。

嗣A女於110年11月1日雙方以MESSENGER聊天時，告知其嚴科豐其為「國三生」，嚴科豐亦質以「你明明15」、「那妳為什麼要說謊說妳17」，自斯時起，嚴科豐主觀上雖不知A女實際未滿14歲，然已可預見A女可能係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於縱對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，亦不違反其本意之不確定故意，於111年1月3日5時許，在嘉義市○區○○路000號○○大飯店000號房內，經告訴人A女之同意，以將自己生殖器插入告訴人A女口腔之方式，對告訴人A女為性交行為1次。

嗣經甲之母即代號AE000-A109392A(真實姓名年籍詳卷，下稱A1)發現上情後，報警而循線查獲。

二、案經A女及其母A1（警卷代號AD000-A111009A，真實姓名詳卷）訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

本案被告嚴科豐經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人A女（以下略稱謂僅稱A女）身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名及年籍、地址及其他足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第112至113、254至255頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

㈡本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不爭執其與告訴人A女經由交友軟體LEMO認識後使用臉書messenger交談並成為男女朋友，復於上開時、地以前揭方式對A女為性交行為等情，但矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行，並辯稱：伊當時不知道A女的實際年齡，111年1月3日是第一次與A女見面，A女曾經在messenger向伊說自己17歲，伊曾經向A女問過好幾次年齡的事，但A女每次講的都不一樣，A女跟伊講的年齡都是16歲以上，並不曾跟伊提起過自己13歲或15歲，A女外觀看起來蠻成熟的，伊感覺應該有18、19云云。

㈡經查：⒈上開被告所不爭執之事實，另有證人A女之證述（見警卷第13至17頁；

偵卷第65至67頁；

原審卷第181、183至186頁）、證人A1之指訴、○○大飯店監視器影像畫面翻拍照片、住宿登記單翻拍照片、現場照片、被告與A女之messenger對話內容翻拍照片可參（見警卷第31至39頁；

偵卷第87至115頁），堪認屬實。

⒉被告雖否認對於A女為性交行為時知悉A女為未滿16歲之女子云云。

然A女先後於警詢、偵查、原審及本院審理中，均證述曾告知被告其未滿16歲如下：①於111年1月5日警詢時證稱：嚴科豐知道伊的年紀，曾經問伊是不是學生，伊有表示自己是國中2年級，嚴科豐問伊年紀時，因為伊不想讓嚴科豐知道伊年紀太小，所以伊表示自己15歲，這是透過聊天時知道的等語（見警卷第14頁）。

②於111年4月21日偵訊時證稱：伊之前跟嚴科豐是男女朋友，有告訴嚴科豐自己幾歲，但伊忘記是用什麼方式告訴嚴科豐，伊是跟嚴科豐說自己13歲，伊有在messenger向嚴科豐說自己是17歲，嚴科豐是後來知道伊幾歲，但伊忘記嚴科豐是何時知道等語（見偵卷第67頁）。

③於原審審理中證稱：伊在偵訊時表示有向嚴科豐說自己13歲是正確的，伊不記得為何在警詢說跟警方表示是向嚴科豐說自己15歲，伊是在案發前幾個星期跟嚴科豐說自己13歲、就讀國中二年級，也有跟嚴科豐說自己是念哪所國中，並沒有跟嚴科豐說過自己15歲（後又稱伊不太記得當時有沒有跟嚴科豐講過自己是念國中二年級、15歲），伊之前在跟嚴科豐通話中有表示過自己17歲，伊是先跟嚴科豐說過17歲，後來才說13歲，因為伊想說嚴科豐以後一定會知道伊的真實年齡，所以才自己跟嚴科豐提起13歲的事等語（見原審卷第181至183、186頁）。

④於本院審理中證稱：我與他認識時沒有跟他說我的真實歲數，跟他認識比較久以後有跟他說我到底是幾歲，我有跟他說我現在唸國三，我記得是15歲還14歲等語（見本院卷第120頁）。

⑤綜觀前揭A女所為證述，足認其確曾向被告告知係就讀國二或國三；

13歲至15歲之區間，因此被告應可預見A女係未滿16歲之人。

⒊又證人A1於偵查中亦證稱：據伊所知，嚴科豐早知道A女是國中生，之前嚴科豐跟A女在臉書聊天被伊抓到，伊有問嚴科豐知不知道伊女兒幾歲，嚴科豐說15歲，伊也跟嚴科豐說A女才國二而已，這是在A女逃家之前等語（見偵卷第67至69頁）。

再參以告訴人方面所提出之110年11月1日被告與A1、A女間之以下messenger對話紀錄：①「A1：他才國中」...「被告：因為17好像不是國中生」。

②「被告：你是國中生還是高中生？」、「A女：國三生」、「被告：妳明明15，還有妳明明交往過」、「A女：我沒有」、「那你為什麼要說謊說妳17」）。

③足認A1確曾於當日對話中告訴被告「A女為國中生」，而被告亦已對A女之年齡並非17歲產生質疑。

之後A女於同日對話中，亦在被告追問下，明確告知被告其為國三生，且被告亦已知悉A女之年齡應為15歲，此有前揭對話紀錄在卷可證（見本院卷第229、233、235、237頁），核與前揭證人A1於偵查中之證述相符，足認證人A1之證述屬實。

被告至遲於110年11月1日（即於本件案發日111年1月3日前）即已知悉A女並非17歲，而係國中生、15歲。

且被告與A女於111年1月3日見面當日，A女亦僅穿著輕便之運動服，並無特別成熟之打扮與穿著，此有卷附案發當日○○大飯店之監視器畫面截圖在卷可證（見本院卷第239至242頁），亦無任何會使被告誤認已滿16歲之可能。

故被告辯稱與A女為性交行為時，並不知悉A女為未滿16歲之女子云云，並無可採。

㈢至辯護人雖為被告辯護稱：A女於本案發生前，究竟是否曾向被告告知自己實際年齡，或是向被告告知自己年齡為15歲，均難認明確。

又觀諸卷附A女臉書個人基本頁面列印資料，可見其所留個人出生年份為2003年（見原審卷第55至57頁），另A女曾於000年00月00日下午3時36分許，使用messenger於向被告發送「而且我才17」（見原審卷第75頁）之文字訊息，除此之外，別無其他有關A女將自己真實年齡或實際出生年、月、日等資訊告知或留存於LEMO、messenger或臉書通訊軟體之積極證據足以補強A女所述之情。

況A女前於警詢中復曾證稱不想讓被告覺得其年紀太小，則其確實非無可能基於此等考量，對被告有意掩飾其真實年齡，並向被告告以較其真實年齡更大之歲數。

是A女之證述非僅存有前揭不明確或是前後不一致之瑕疵，且無其他積極證據足資作為補強云云。

惟A女向被告告知就讀國中之實際年級及實際歲數若干縱認有所不符，然A女確曾向被告告知係就讀國二或國三；

13歲至15歲之區間，被告應可預見A女未滿16歲，業如前述，且綜觀前揭證人A女、A1之證述及上開被告與A女、A1間之messenger對話紀錄可知，被告至遲於110年11月1日（即於本件案發日111年1月3日前）即已知悉A女並非17歲，而係國中生、15歲，故自斯時起，被告主觀上雖可能不知A女實際上未滿14歲，然已可預見A女係14歲以上未滿16歲之女子甚明。

是縱認A女先前曾於臉書個人基本頁面記載個人出生年份為2003年，及曾於000年00月00日下午3時36分許使用messenger於向被告發送「而且我才17」之文字訊息，亦不影響其至遲於110年11月1日（即於本件案發日111年1月3日前）即已知悉A女係國中生、15歲之認定。

故辯護人上開辯護意旨亦無可採。

㈣綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，殊無足採。

本件事證明確，被告上開對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪之說明： ㈠按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名；

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號、100年度台上字第2795號判決意旨參照）。

至於行為人在客觀上雖有對於未滿14歲之男女為性交之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院79年度台上字第3624號、92年度台上字第1263號、97年度台上字第2890號判決意旨參照）。

㈡被告既於110年10月17日與A女、A1使用messenger對話時，知悉A女當時係未滿16歲之女子，然尚無積極證據足資證明被告為本件犯行時明知或可得而知A女為未滿14歲之女子，故其客觀上雖有對於未滿14歲之A女為性交之行為，但主觀上認知A女「國中生、15歲」而在當時誤認A女之年齡為14歲以上未滿16歲，係對於構成要件之客觀要素發生錯誤，屬「構成要件錯誤」，參照上揭說明，依「所犯重於所知時，從其所知」之法理，僅能論以刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

故核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪。

㈢公訴意旨認被告係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子性交罪，惟被告對A女年齡主觀之認知，與客觀事實不符，業如上述，應依被告所認知論處，其認知A女為14歲以上未滿16歲之女子而與之性交，揆諸前揭說明，尚難遽以刑法第227條第1項論科，惟兩者之基本社會事實同一，且經本院審理時當庭告知另涉上述法條（見本院卷第112、254頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈣另A女係未滿18歲之人，然刑法第227條第3項既係以被害人年齡係14歲以上未滿16歲所設特別處罰規定，本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。

三、原審未審酌上情，採信被告之辯解，而為其無罪之判決，容有未洽。

檢察官上訴指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女經網路認識，雖不知A女實係未滿14歲之女子，但主觀上已認知A女為14歲以上未滿16歲之女子，心智發育尚未完全健全，對性行為缺乏完全自主判斷能力，竟仍不知自我約束，率與年幼單純之A女為性交，雖犯罪手段未涉暴力，仍對A女身心健康及人格發展造成不良之影響，並審酌被告犯後否認犯行，復未與A女或其法定代理人達成和解，迄今未表達悔悟之心，亦未能徵得A女及其父母之諒解，於犯罪後態度部分無從為對其有利之考量；

復審酌被告前無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及其於原審自承學歷為大學畢業之智識程度，從事超商正職工作，工作做了快1年，之前從事○○○○○，月薪是基本薪資新臺幣（下同）0萬0千多元，除非有加班才有另外加給，目前與父母、弟弟、祖母同住，需要拿薪水0萬0千元左右給家裡當生活費，未婚，無子女（見原審卷第176、177頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官柯文綾提起公訴、同署檢察官廖俊豪提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。