臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,侵上訴,1756,20240306,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1756號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳柏翰


選任辯護人 林浩傑律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第13號中華民國112年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵續字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳柏翰前於民國000年0月間，在嘉義市○○國中（下稱○○國中）羽球社擔任無給職羽球指導教練，因此認識就讀該校且為該校羽球社之成員代號BM000-A109010（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A男），並於同年3月至10月間，帶同A男至校外練球，進行1對1教學。

詎陳柏翰明知A男於下述時間係未滿14歲，性自主觀念未臻成熟，且因訓練關係受其照護之機會，竟分別基於對未滿14歲之男子為猥褻、性交之犯意而為以下行為：㈠108年3月底至4月間（即A男就讀國中0年級下學期）某2天，先後帶同A男前去其位於嘉義市○區○○里00鄰○○○路00號之住處房間內，脫下A男的外褲及內褲，徒手握住A男陰莖前後套弄，A男因慮及陳柏翰係教練，乃未聲張而任由陳柏翰以上開方式對其為猥褻行為共2次。

㈡108年5月至10月間（即A男就讀國中0年級下學期至國中0年級上學期），在前述地點，脫下A男的外褲及內褲，以其口腔含住A男陰莖吸吮，A男因慮及陳柏翰係教練，乃未聲張而任由陳柏翰以上開方式對其為性交行為共12次（其餘3次另詳後述貳部分）。

二、嗣A男於000年0月間，將上情告知同班同學代號BM000-A109010B（姓名年籍詳卷，下稱B男）、代號BM000-A109010C（姓名年籍詳卷，下稱C女），C女轉知學校輔導老師後，經輔導老師察覺有異而進行通報循線查悉上情。

案經A男、A男母親代號BM000-A109010A（姓名年籍詳卷，下稱A女）委由李嘉荃律師訴由嘉義市政府警察局移請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、被害人身分資訊之隱匿：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

㈡本案被告經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人A男，及A女、B男、C女等人與相關資訊等，均僅記載渠等代號（姓名年籍資料詳不公開資料卷袋），合先敘明。

二、證據能力：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

又所謂具有較可信之特別情形，指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號判決意旨參照）。

本件證人A男於警詢時所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告及辯護人爭執此部分陳述之證據能力（見原審卷第59、273頁）。

惟A男於原審審理時經以證人之身分傳喚到庭，由原審法院進行職權訊問，並給予檢、辯雙方補充詰問之機會，證人A男未表示其於警詢時之陳述，有何遭以違法不正取供，或有其他證明力明顯過低瑕疵之情形，應係出於自由意志所為，復審酌其於審判時就各次案發時間等證述，或有因時間之間隔太久而記憶淡忘致有不清晰之處（詳如附表），衡以其警詢對於案發經過、認知感受等案情，距離案發較近，不致因時隔日久而遺忘等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足徵證人A男警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。

㈡又證人A男於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然其於檢察官偵查中所為陳述，係經檢察官告以證人未滿16歲，依法不得令其具結，但仍應據實陳述，符合刑事訴訟法第186條第1項第1款、第187條第2項之規定。

被告及辯護人均未表示檢察官偵訊中有何不當訊問證人之情形，依此部分證人於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，原審及本院並踐行調查程序，給予意見陳述與辯論之機會，自屬已經合法調查之證據，而得作為本件判決之基礎（另可參最高法院109年度台上字第5582號、110年度台上字第710、5960號判決意旨）。

㈢法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。

查：偵查中為查明被害人A男是否因本案而有性侵害創傷後壓力症候群，經囑託○○○○○○○醫院對A男進行精神鑑定，該院於111年2月8日以(111)惠醫字第000098號函文檢送出具之精神鑑定報告書1份，符合刑事訴訟法第208條規定之形式要件，且與本案具有關聯性，自有證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，除前揭㈠、㈡經被告及其辯護人爭執部分外，其餘本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第112至118、157頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。

㈤卷附之被告住處照片等，乃依實體狀態所攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，不受操作者個人好惡及意思表現之介入，性質非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。

又關於被告與B男間Messenger對話紀錄，被告既為對話之一方，縱更換手機或遭對方移除好友，也僅係對方名稱變成「沒有成員」，對話紀錄內容理應存在而可核對確認，然被告卻於本院準備程序表示無法提出對話紀錄非真實之證明（見院卷第302頁）；

況被告於偵訊時已針對其與B男間Messenger對話紀錄內容為說明陳述（見偵卷第47頁；

偵續卷第248頁），復未爭執同一性或真實性，已承認該派生證據屬實。

而通訊軟體（Facebook、Messenger、Line等）所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學通訊原理之作用產生，呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，即學理上所稱之「派生證據」，具有可接近性（易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、表達能力及意願等，難免有錯漏之虞者，應屬優勢證據，而具較高之證據價值，自得作為證據，且依法定之證據方法（通常為文書）於審判程序依法踐行調查證據，本於直接審理之心證，採為認定事實存否之基礎，自合於證據法則（參最高法院110年度台上字第4000號判決意旨）。

㈥本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承其於108年間在○○國中社團擔任A男的羽球教，於週六晚上會在校外羽球場地指導A男，因為前面時間也有教球流汗要回家梳洗，所以先順路去戴A男到家裡、讓他到樓上玩電腦，待其沖洗完畢再帶他出去練羽球1對1指導，惟矢口否認有何對A男為打手槍猥褻、口交犯行，辯稱：伊沒有把A男拖到樓上去，伊帶A男練球頻率約一個月2至3次，暑假期間沒有練球，伊不知道為何A男後來不練球了，伊曾經詢問B男，那時伊知道A男有發燒，才請B男拍照傳給伊看，後來B男也封鎖伊云云。

㈡經查：⒈被告前於000年0月間，在○○國中羽球社擔任無給職羽球指導教練，因此認識就讀該校且為該校羽球社之成員A男，同年3月至10月間週六，帶同A男至校外練球之前會先回到家裡沖洗，並讓A男到樓上房間使用電腦等節，均為被告所不爭執，亦經證人A男陳述在卷，復有被告住處繪製平面圖與照片等在卷可參（見警卷第29-31頁），是此部分事實，應堪認定。

⒉關於被告確有對A男為猥褻（指打手槍）、性交（指口交）犯行，有下列證據可證：⑴證人A男於①109年3月18日警詢時陳稱：就是從108年3月份開始到108年11月份，3月到5月是每2週1次，5月到11月就是每週1次的頻率，第1次打手槍是108年3月底的星期六，大概在4月中開始對伊口交，最後1次是108年11月中旬，他會放A片，然後叫伊過去跟他一起看，看完之後，他才幫伊打手槍和口交，他會給伊玩電腦，伊家中沒有電腦可以玩，而且因為要練球比賽，伊也不敢違背他，他說如果不去他家，他就不教伊打球等語（見警卷第8-10頁）；

②109年3月20日偵訊時稱：108年3月底到11月中旬，3月到5月間是每2個星期1次，都是星期六下午，5月到11月是每星期1次，因為接近比賽，他說要趕快練習，伊從國小升國中的時候有一段時間沒有練習，他說有另1個人也這樣，伊就以為這是正常的，後來就麻痺覺得無所謂，這樣弄也沒什麼，他跟伊說其他人也這樣弄，最後1次是108年11月中旬，伊之前有練過，中途沒有繼續打，因為升學需要學分，打羽球如果有得名的話，可以增加積分等語（見他卷第41-44頁）；

③109年12月16日偵訊時稱：108年3月底開始，他說另1個也有用過很舒服，趕快用一用趕快出門，伊想說他一直盧，又想說要去打球了，就給他用，第2次是過2個星期，好像是3或4月，前面1、2次本來用打的，後面全部都用嘴巴等語（見偵卷第64-65頁）；

④110年8月11日偵訊時稱：口交、自慰應該有超過10次，伊想說都是男生，應該沒關係，當時伊不知道這樣是不正常，伊不知道要怎麼辦，伊就讓他脫伊褲子，幫伊自慰，伊記得比較清楚是第1次及倒數3、4次，最後1次他脫伊褲子幫伊口交，頻率是1、2個星期1次，他用手幫伊自慰2、3次後，他就開始用嘴巴含住伊的生殖器，口交應該有5、6次以上，發生期間都是在伊國○下至國○上，現在覺得自己很笨，當時為什麼會覺得這是很正常的事，沒有去拒絕他，伊現在看到跟被告外貌很像的人，伊會害怕，擔心會不會真的是他等語（見偵續卷第116-117頁）；

⑤112年7月21日原審審理中證稱：被告說前面先教完其他人有點累想回家沖個澡休息，伊在他房間裡等，接著他就問伊有沒有在打手槍、看A片之類的問題，（依你於警、偵訊所述，被告前面約2、3次對你打手槍，之後對你做出口交的動作，後來都是口交，是否如此或其他情形？）對。

6月頻率跟5月頻率應該差不多，因為是同一個學期，暑假就是3個星期練1次球，之後9月到11月份中間可能因為有些事情請假沒去練球，且10月17日伊第1次發燒之後就開始請假，沒有再練球，於11月初被告出國，回台之後，伊也沒有再練球，後來伊退出羽球社主要是跟被告發生上述不愉快的事情，那時候以為這個年紀大家都這樣玩，沒有想太多，當初不知道那樣是對或錯，被告跟伊說只要伊不說、他不說，沒有人會知道等語（見原審卷第340-344頁），另有被告於108年入出境資訊連結作業1紙在卷可參（見原審卷第75頁，108年11月7日週四出境、108年11月10日週日入境）。

由上證詞可知，A男應訊陳述親身經歷雖有或簡或繁，然就第1次遭被告打手槍時間108年3月底即就讀國○下學期，前面2、3次是打手槍，後來都是口交直到就讀國○上學期等主要過程，其各次證述內容除就案發時間等細節於審判中有所遺忘如附表外，其餘前後大致相符，無重大歧異或瑕疵可指。

佐以前揭A男繪製被告住處平面圖，被告確實有機會以該2樓房間對A男為較私密之打手槍、口交行為，可徵A男之證述尚非憑空杜撰。

⑵另本件被告之犯罪事實，除A男前開指證外，尚有下列證人之證述足資補強：①證人A女於偵訊時證稱：108年間A男有詢問過伊，若他不繼續練羽球，伊會很失望嗎，伊鼓勵他繼續學，他有1項技能對他升學有幫助，伊是直到學校老師聯絡說A男有遭性侵害才知道，當天A男下課後主動跟伊說，並請伊不要太激動，說學校已經有處理這件事情了，之前A男常發燒，星期六就讓他請假不去練球，在案發後，A男會對弟弟說要他看清這社會的現實，不然會像他這樣，目前有正常上下課，也完全沒有再打羽球，A男有參加其他比賽得名，但他跟伊說會不會因為得獎，就被人揭露曾經被性侵的事等語（見偵續卷第82-83頁）。

②證人B男於偵訊時稱：伊有加被告的臉書，那時候A男跟被告失去聯絡，被告一直聯絡不上，才跟伊聯絡問說A男怎麼了，伊都有跟被告講，也有拍照給被告等語（見偵卷第23頁；

偵續卷第97-99頁），並有B男與被告間Messenger對話紀錄擷圖（含108年12月B男偷拍A男在教室照片傳送予被告）放置不公開資料卷袋可憑。

③證人C女於偵訊時稱：A男很喜歡打羽球，後來卻跟伊同在手做社團，伊有問他，他說不想去羽球社，他覺得被告會對他毛手毛腳，想保持距離，A男裝淡定的講，但感覺出他很害怕等語（見偵卷第15-18頁；

偵續卷第105頁）。

④無論上開證人A男、A女、B男、C女俱與被告亦無仇怨而刻意誣指之動機或必要，事後A男驟退出原先喜愛的羽球社團、被告向B男積極追問關心A男現況、A男吐露遭被告侵害時之情緒低落害怕且擔憂外界揭露等節，均據證人A女、B男、C女所實際觀察的狀況，並非與A男陳述具有同一性累積證據，應為足資補強之證據。

故被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告非同性戀或雙性戀，也無戀童傾向，所以沒有誘因去猥褻、性侵A男，本件只有A男片面指訴，其餘證人均是聽聞A男轉述云云，並無可採。

⑶又本件於偵查中經檢察官囑託○○○○○○○醫院於本案案發後之110年12月17日對被害人A男進行精神鑑定，鑑定報告書認：創傷後壓力症需要符合以下條件，⑴暴露於真正或具有威脅性的死亡、重傷或性暴力，⑵與創傷事件有關的侵入性症狀，⑶持續逃離創傷事件相關的刺激，⑷與創傷事件相關的認知上和情緒上的負面改變，⑸與創傷事件相關警醒性與反應性的顯著改變。

從以上這些訊息，A男有遭陳員性侵害，之後有一段時間會一直想到這件事情，想到就心情低落。

A男於此事件之後就不願去打羽球，並有感到害怕、生氣、憤怒、羞恥、丟臉。

而且也會莫名暴怒，浮躁，不耐煩。

看到背影類似陳員背影的都會感到懼怕。

在鑑定當下，距離A男受性侵已有1年多，A男雖然陳述自己目前的情緒比起當時已經比較平穩，但A男在做心理衡鑑的時候仍表示，我被相信的人欺騙了、我覺得沒有保護好自己、我擔心自己的安全、我擔心再一次受到傷害、對於性侵害（性騷擾）的事會特別注意/或盡量不去注意、會盡量不去想讓我不舒服的事情、我想要讓自己沒有任何不好的心情、我不想再見到傷害自己的人。

評估A男仍受到性侵事件影響出現逃避創傷事件相關刺激之反應，對於創傷事件的起因及結果已持續扭曲的認知，導致責怪自己。

故推測A男在當時已符合創傷後壓力症等症狀，有該院於111年2月8日(111)惠醫字第000098號函文檢送之精神鑑定報告書1份附卷可參（見偵續卷第319-327頁）。

審酌該鑑定結果係由上開醫院精神部醫師、主任進行，綜合個人史、身體檢查及腦波檢查、行為觀察與晤談、心測結果、班達測驗、阿肯巴克實證衡鑑系統、心理知覺量表、精神狀態檢查等，且與A男指證之被害事實具有關聯性，自得就此部分為補強證據無疑。

由A男於本案案發後，即出現創傷後壓力症候群之症狀，即仍持續逃離創傷事件相關的刺激，與創傷事件相關的認知和情緒上的負面改變，與創傷事件相關警醒性與反應性的顯著改變等症狀，可認應與A男指訴遭被告性侵害相關。

是由上揭精神鑑定報告書意見觀之，益徵A男前開證述的內容，顯非自行或他人教唆無故捏造以構陷被告，而可採信。

㈢本案犯罪時間、次數之認定：依前揭證人A男所述暨對照卷內107（國○下）至108（國○上）學年度行事曆（見原審卷第342、367-376頁），基於罪疑有利於被告之原則，就猥褻、性交次數部分，應為較有利被告之計算如下：⒈被告於108年3月底至4月對A男所為猥褻行為（打手槍自慰）共計2次。

⒉被告於108年5月至10月間對A男所為性交（口交）共計12次【計算式：2＋2＋3＋3＋2＝12】：⑴108年5月計4個週六，頻率每2個星期1次，為2次。

⑵000年0月間扣除最末週六即暑假，計4個週六，頻率每2個星期1次，為2次。

⑶108年7月至8月暑假期間計9個週六，頻率3個星期1次，共3次。

⑷108年9月計4個週六，扣除1次請假未練球，為3次。

⑸108年10月計4個週六，扣除A男自17日（週四）第1次發燒之後未曾再練球（參警卷第10頁、他卷第45頁、偵續卷第83頁均可知A男於發燒後其與家長察覺被告有異且表達拒絕練球。

另11月部分，固證人A男於警詢中曾敘及，但參照前揭說明，亦為有利被告之認定，而認定該月份A男並未上課），為2次。

㈣被告及其辯護人雖另以：證人A男的前後指訴不一、與其他證人證詞也不符，當時A男仍持續與被告互動及練球，證人即羽球教練蔣承勳、林倚伶、租借羽球場謝宜蓉均陳述被告與A男互動正常無異狀，與一般遭性侵者會恐懼面對行為人的情形不同，故A男指訴不可信云云。

且高雄市立凱旋醫院精神鑑定書說明被告性傾向可能為異性戀且無法證實被告曾犯下或有較高機率犯下被訴案件等詞置辯。

⒈惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決要旨參照）；

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年度台上字第3976號判決要旨參照）；

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。

亦即，刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。

故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；

但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院99年度台上字第881號判決要旨參照）。

⒉證人A男就本件被告犯罪事實之重要內容，證述前後大致相符，至於細節部分並無礙前揭認定。

另有證人A女、B男、C女關於案發事後狀況所述及前揭A男之精神鑑定報告書等足資補強A男之證述。

縱使A男與被告長達數月時間持續練球的頻率、互動正常無異狀，然一般被害人遭受性侵害後，身心受創，產生對安全之顧慮、情緒低潮、焦慮、難過之反應，惟被害人因性格、家庭、工作、交友等生活環境不同，個案實際展現情緒反應非可一概而論，本件A男嗣後說出實情時確實流露害怕、難過等自然情緒反應，然而A男於案發時係就讀國中0、0年級，個性單純，原誤認打手槍、口交是正常情形而未明顯表現排斥，以致證人蔣承勳、林倚伶、謝宜蓉無從察覺，非悖於常情。

⒊至被告雖提出其憂鬱症與失眠症之陽明醫院診斷證明書，經原審調取其陽明醫院病歷資料（見原審卷第111、117-127頁），並送請高雄市立凱旋醫院就被告個人性別傾向進行精神鑑定，鑑定結果認：被告表達自己為異性戀，因此判斷被告性傾向可能為異性戀，戀童部分，因研究樣本可能偏差，故比率無法確定乙節，有該院精神鑑定書1份在卷可按（見原審卷第167-199頁），則上開精神鑑定意見無非係以被告當事人之主觀陳述為評斷，並未有任何客觀測驗或依據為準，自難遽為有利於被告之認定。

㈤綜上，被告所辯均非可採，本案事證已臻明確，被告前揭對於未滿14歲之男女為猥褻2次、性交12次各次犯行，均堪予認定，應依法論科。

四、論罪部分：㈠刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。

而碰觸他人之性器官，乃屬輕佻之舉，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性之道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，屬猥褻行為，至為明確。

故被告以手對A男生殖器打手槍，在客觀上顯足以引起他人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，乃猥褻行為無疑。

又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

則被告以嘴巴對A男生殖器口交，自屬性交行為無訛。

㈡按刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14歲之男女為性交、猥褻罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益。

而同法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，但如被害人係未滿14歲之人時，即應依吸收關係（重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿14歲之男女為性侵害罪責（最高法院106年度台上字第292號判決意旨參照）。

又刑法第227條第2項、第4項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟遭猥褻女子未滿14歲或14歲以上未滿16歲者，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不另論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪（最高法院亦著有104年度台上字第2889號判決意旨）。

㈢本件被告於108年間在該國中羽球社擔任無給職羽球指導教練，因此認識斯時就讀國○且參加羽球社成員A男，均為其所不爭執，而A男係00年0月間出生，有前揭代號與真實姓名對照表可憑，案發時係未滿14歲之男子甚明。

故核被告就犯罪事實一㈠所為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻罪；

就犯罪事實一㈡所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。

而刑法第227條之罪，雖係對於兒少故意犯罪，然該罪已將年齡列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

又被告雖為被害人A男之羽球教練，具有練球訓練關係，惟被告利用此機會與受照護之未滿14歲A男為打手槍、口交行為，所犯刑法第228條第1、2項之利用機會性交、猥褻罪各為同法第227條第1、2項之對未滿14歲男子為性交、猥褻罪吸收，均不另論罪。

㈣被告前開所為2次對未滿14歲之男子為猥褻、12次對未滿14歲之男子為性交犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於108年5月至11月間（即A男就讀國中0年級下學期至國中0年級上學期），在前述地點，脫下A男的外褲及內褲，以其口腔含住A男陰莖吸吮，A男因慮及被告係教練，乃未聲張而任由被告以上開方式對其為性交行為共3次（即認被告除前述犯罪事實一㈡有罪部分認定之12次外，另有其他3次犯行）。

因認此部分被告亦涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可供參照）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。

另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

三、公訴意旨認被告於108年5月至11月間，另對A男為性交犯行3次，無非係以被害人A男之指述、○○○○○○○醫院精神鑑定報告書、被告住處繪製平面圖與照片等資為論據。

訊據被告均否認上情。

經查：被告對未滿14歲之A男為口交12次部分，業經本院認定如前。

惟就上開期間，證人A男於原審審理時亦確認自108年10月17日（週四）第1次發燒之後未曾再練球（含11月）乙節甚明，則被告對A男為口交犯行次數之計算，依罪疑唯輕原則認定為12次（即如前揭壹、三、㈢⒉所述），則在上開認定12次口交犯行之外，被告是否另有此部分檢察官所起訴其餘3次口交犯行，猶屬有疑。

而卷存之文書資料，亦僅能佐證A男確有遭受被告侵害之事，無法證實被告之犯行次數，此部分尚乏其餘補強證據。

四、按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。

以性侵害犯罪為例，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢（訊）問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然則法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就被害人或告訴人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，俾案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；

倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，復致訴訟之相關人員再三遭受訟累，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。

是公訴意旨另認被告涉有此部分對未滿14歲之男子為3次口交犯行，因僅有A男之指述，復無其他與構成犯罪事實具有關聯性之補強證據足資擔保其指證確有相當之真實性，而達通常一般人均不致有所懷疑之程度，從而，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分有罪之心證。

五、綜上所述，檢察官所舉前揭事證，均不足以證明被告除前揭經本院認定之對未滿14歲之A男為12次性交犯行外，另有對未滿14歲之A男為其餘3次性交（口交）犯行，不能使本院就此部分形成被告有罪之確信，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，基於無罪推定之原則，此部分即應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

參、上訴之論斷：

一、關於檢察官上訴部分： ㈠檢察官就原審判決無罪部分，以證人A男於原審審理中之證述，認被告自108年3月底至10、11月間對A男性交（口交）之次數合計為16次，而非原審所認定之12次，指摘原審認定被告被訴3次性交無罪恐有誤會。

另以原審認定被告無罪之3次部分之事實，除A男之指述外，尚有證人A女、B男、C女之證述及○○○○醫院出具之A男精神鑑定報告書1份可資補強，指摘原審以「此部分僅有A男之指述，無其他補強證據足資擔保其認定」之推論理由恐有誤會云云。

然查，原判決就本案犯罪時間、次數之認定，已說明：依證人A男所述暨對照卷內107（國○下）至108（國○上）學年度行事曆（見原審卷第342、367-376頁），基於罪疑有利於被告之原則，就猥褻、性交次數部分，應為較有利被告之計算等語。

而就原判決與檢察官上訴認定有差異之處，係108年5、6二月次數部分，檢察官上訴理由雖認「108年5月計4個週六，為4次，000年0月間扣除最末週六即暑假，計4個週六，為4次」云云。

然原判決則係依A男於原審之證述：6月頻率跟5月頻率應該差不多（即每2個星期1次），因為是同一個學期，暑假就是3個星期練1次球頻率每2個星期1次等語，認定「108年5月計4個週六，頻率每2個星期1次，為2次；

000年0月間扣除最末週六即暑假，計4個週六，頻率每2個星期1次，為2次」，原判決已說明其認定之理由，經核與卷內證據資料相符，且無任何違背經驗法則、論理法則之情形，而與本院就卷內證據資料所為的判斷結果相同，故檢察官此部分之上訴，核無理由，應予駁回。

㈡檢察官就原審判決有罪上訴部分：⒈檢察官上訴以：被告身為國中羽球社教練，對於A男本應善盡照護之責，竟為求自己性慾之滿足，而罔顧分際與A男心理人格發展，對A男為多次強制猥褻、性侵害行為，造成A男身心發展健全之重大戕害、扭曲正當觀念，堪認被告之惡性重大，原審僅分別就各次犯行判處有期徒刑10月、3年3月恐屬過輕云云。

⒉然查，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。

原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之品行、被告犯行所生的危害、犯後態度，及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，與被告犯行的情節相當，並無過輕之虞，因此，檢察官上訴主張原審判處被告有罪部分量刑過輕，並無理由，亦應予駁回。

二、關於被告上訴部分： ㈠被告雖以同前揭答辯理由及辯護人之辯護要旨提起上訴，然本院依被告之聲請傳喚證人陳朝明到庭，證人陳朝明於本院審理中雖證稱曾6次見過A男；

A男會直接走上二樓；

沒有聽到樓上有什麼撞擊聲或吵雜聲、或什麼不一樣的聲音；

沒有看過或聽到被害人被人家拖上去、或拉上去二樓的情形等語（見本院卷第158至164頁），然姑且先不論證人陳朝明為被告之父親，其證述本不若一般第三人般客觀可信，且與A男證述僅見過被告父母一次之證述顯有差異，縱認其證述屬實，然其亦證稱其係在一樓工作，在A男到其住處時其僅曾偶爾、短時間到二樓，並非始終待在二樓，故對於被告與A男在二樓發生何事，證人陳朝明甚有可能並未見聞而不知情，故自無從依其證述而認定A男所述不實，無從採為有利被告之認定。

㈡又A男應訊陳述親身經歷雖或簡或繁，然就第1次遭被告打手槍時間為108年3月底即就讀國○下學期，前面2、3次是打手槍，後來都是口交直到就讀國○上學期等主要過程，其各次證述內容前後大致相符，無重大歧異或瑕疵可指。

佐以前揭A男繪製被告住處平面圖，被告確實有機會以該2樓房間對A男為較私密之打手槍、口交行為，可徵A男之證述尚非憑空杜撰。

縱認A男就被害過程細節有所遺忘，亦難認定其證述有反覆不一之情。

故被告上訴理由及被告之辯護人以：A男被問到如何被強行拖上二樓之情況及有無擦傷、撞傷、扭傷、去驗傷，卻稱忘記或不記得了云云，即認A男之證述不實，應無可採。

㈢又證人A男當時僅為國中生，生活單純，所接觸者不外乎家人或同學，實無任何杜撰、誣陷其羽球教練對其為打手槍、口交等性侵害行為之動機、必要及可能外，證人A女、B男、C女俱與被告亦無仇怨而刻意誣指之動機或必要，事後A男驟退出原先喜愛的羽球社團、被告向B男積極追問關心A男現況、A男吐露遭被告侵害時之情緒低落害怕且擔憂外界揭露等節，均據證人A女、B男、C女所實際觀察的狀況，並非與A男陳述具有同一性累積證據，應為足資補強之證據。

至遭性侵害之被害人，是否一定會無表現出厭惡加害人或不想與加害人獨處、不願前往加害人住處或房間內之情形，本無法一概而論。

況我國人民因受傳統固有禮教之影響，一般對於性事皆難以啟齒或不願公開言之，尤係遭受性侵害之被害人，或因緊張、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或未於事後立即報警、驗傷，或未能保留被侵害證據，或始終不願張揚，均非少見；

且於遭性侵害後，有人能及時整理自己心態，回歸正常生活，有人卻常留無法磨滅之傷痛，從此陷入痛苦之深淵，亦因人而異。

是性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自我保護舉措，或有何情緒反應，並無固定之模式。

自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念，在經驗法則及論理法則之支配下詳予判斷，尤不得將性別刻板印象及對於性侵害必須為完美被害人之迷思加諸於被害人身上（最高法院112年度台上字第1125號判決意旨參照）。

又妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人究係採取如何之自我保護舉措，每因人（熟識與否）或當時之情況而異，諸如被害人與加害者間之關係、當時所處之情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之個性（例如個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境（例如被害人為求保命或擔心遭受他人異樣眼光，而不敢聲張等）等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，自不能僅以被害人未及時聲張或對外求助，即據此為有利被告之認定。

復因性侵害案件之被害人，多半是人生中第一次遭遇此等侵害，可能有驚慌、羞愧、氣憤、害怕、難過等多重情緒，自不應指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即反推被害者並無被害之事實。

再者，本件被害人A男被害時僅為國中○年級學生，尚屬年幼，欠缺處事能力，乍遭被告打手槍、口交，心中雖有疑惑、徬徨、不安，但未必立即反應係遭性侵害，且礙於被告為其羽球教練之權勢，又背負升學壓力及父母之期待，不知如何處理或因難以啟齒，而未立即對外求救，而是獨自困擾一段時間後，排斥與被告接觸才想不再練球，以被告之年齡及經歷，實有可能，且A男復已說明其遭性侵害後的心路歷程，亦如前述。

故被告上訴理由及被告之辯護人以「A男當時已13歲，不能說對於『性觀念』一無所知，至少對於『性行為、性傾向』內心有大略的認知，卻任由被告一而再，再而三的載送前往被告住處及羽球館，且到了被告○○○路的住處後，又自願的一直反覆非常自然的上到二樓被告房間內，又與被告單獨相處，且期間長達7到8個月」及「A男一如往來的不斷與被告前往羽球館練球，在羽球館內人數眾多，但卻又沒有向他人求救，又無暗中向他人、同學、家人求救，反而是每星期六仍一如往常的讓被告載送到00號住處內及各個羽球館」，而質疑A男所為有違常情，亦無可採。

㈣至辯護人雖主張A男之精神鑑定報告不得作為補強證據云云，然本院審酌上開精神鑑定報告係醫院鑑定團隊參酌A男個人情狀，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷A男之精神狀態所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認上開精神鑑定報告書之結論為可採，且無證據足認A男除上開其所指述遭被告性侵害事件外，另有經歷其他性侵害事件，且A男於本案性侵害事件後，即因身心受到影響，而已產生「創傷後壓力症」之部分症狀之情緒反應等事實，則A男於事後所顯見出部分創傷後壓力症之症狀反應，自得做為判斷A男陳述憑信性之補強證據。

辯護人質疑上開鑑定報告先入為主、不夠客觀，不得作為補強證據云云，均無可採。

㈤經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴否認犯行，亦為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官江炳勳提起公訴、同署檢察官陳志川提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
被告不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
附表：證人A男於原審審判中就各次案發時間等細節遺忘處1.證人A男於原審審理中證述 （方才提到被告第一次對你打手槍是在3月，3月份是否在你國中○年級的下學期？） 有點忘記了。
【見原審卷一第346頁】 證人A男於警詢中證述 （第一次發生的時間、地點為何？） 詳細哪一天我記不清楚，大約在108年3月中旬17至18點左右發生的...。
【見警卷第8至9頁】 2.證人A男於原審審理中證述 (提示他卷P41-42，你於109年3月20日偵訊時稱：3月到5月是每2個星期1次，5月到11月是每個星期1次，有何意見？你的印象中5月份究竟是2個星期或每個星期呢？） 沒有意見，這是我當時的印象，至於5月是每星期或每隔2個星期去教練家，這我有點忘記了。
【見原審卷一第341頁】 （在108年3月底起至10、11月間，是否記得遭到被告侵害幾次？） 忘記了。
【見原審卷一第350頁】 證人A男於警詢中證述 （上述教練幫你打手槍和口交，共發生過幾次？） 我沒有算過，就是從108年的3月份開始到108年11月份左右，3月到5月是每2周一次，5月到11月就是每週一次的頻率。
【見警卷第8頁】 （那教練是何時開始對你有口交行為的？） 大概在4月中開始，教練一樣帶我去他家，叫我去玩電腦後，一樣叫我去躺著，然後他跪坐在我的腿上，然後幫我口交直到射精，他一樣會將精液吞下去，之後就結束了。
【見警卷第9頁】 (從108年4月份至11月開始，教練對你性侵害的過程為何？） 這之間陸續發生好幾次，都是跟上述一樣，教練帶我去他家之後，就對我打手槍和口交。
【見警卷第9頁】