臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,侵上訴,788,20230801,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第788號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江明德


選任辯護人 陳澤嘉律師
李鳳翔律師
顏嘉威律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度侵易字第1號中華民國112年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第3097號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江明德與BM000-A111009（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之父BM000-A111009A（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為朋友關係，明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之犯意，於111年1月27日13時許，在嘉義縣○○鎮某○○，向當日上午陪同B男一同到○○之A女提議要去吃麥當勞，經B男同意後即駕駛B男所有之車輛，搭載坐在副駕駛座之A女前至嘉義縣○○鎮○○路000號之○○壘球場外，臨停在路邊，在A女默示之情形下，以將手伸入A女衣服內，撫摸A女腹部，再將手伸入A女內褲內，撫摸下腹部下方等方式，對A女為猥褻行為。

隨後，江明德駕車搭載A女在附近閒晃，途中A女在車內詢問江明德：「我可以抱你嗎？」江明德便將車輛停放在路旁，並與A女一起移動至車輛後座，A女遂擁抱江明德，江明德則接續前揭相同犯意，將手伸入A女內褲內，以食指、中指轉圈圈方式撫摸A女外陰部，再以舌頭伸入A女口內方式親吻A女，以此方式對A女為猥褻行為，之後便載A女返回○○鎮某○○。

嗣於同日14時許，A女因向B男要求返家遭B男責罵，江明德因而接續前揭犯意，向B男提議搭載A女返家，經B男同意後即駕駛江明德所有之自用小貨車搭載A女至其位於嘉義市○區○○路000巷000號附近農田旁之辦公室，抵達後，江明德先指示A女換乘至其所有之自用小客車，並在車內將手伸入A女內褲內，再次以食指、中指轉圈圈方式撫摸A女外陰部，江明德因性慾仍未能獲得滿足，故詢問A女是否要「做」，經A女同意後，即將前揭對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之犯意，再層升為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，指示A女進入其辦公室，並將A女抱上辦公桌，脫下A女的褲子、內褲，再脫下自己的褲子、內褲，以其生殖器摩擦A女陰部外側之方式，著手欲將其生殖器插入A女之陰道使接合，惟經其生殖器摩擦A女陰部外側數次後，因一時無法順利插入，便稱：「你還太小用不進去」等語，嗣再繼續摩擦一下子，因怕A女太晚回家始作罷，故僅止於性交未遂階段，隨後江明德便駕駛上開貨車搭載A女返回A女住處。

A女返回住處後情緒不穩，服用過量藥物而送醫急診住院，於住院期間向病友透露上情，再經護理師、社工師介入詢問並報警後，始查悉上情。

二、案經B男訴由嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分、學校之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人及親屬之姓名等相關資訊，僅記載代號或簡稱。

二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意列為證據等語（本院卷第124至125頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告對於前開客觀事實，及有對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之接續犯意等情，固均坦承，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂之犯行及犯意，辯稱：我當時是想要摸A女、要猥褻，我在球場及辦公室之行為是同一想法，且時間也很接近，是連續的云云（本院卷第130頁）。

至辯護意旨及被告上訴意旨則略以：原審在判斷時忽略當時被告載被害人主觀上的意思、想法、行為都是連續、接密的情況，當時並沒有任何證據顯示被告要將其行為提升到對於14歲以上未滿16歲之女子性交之情形，且被害人在原審作證時提到沒有性器接合的情形，更何況當時沒有為這樣的行為，原審認定被告有提升到對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，應有所誤解。

本於罪疑惟輕原則推定，被告應僅構成刑法第277條第4項之猥褻罪。

縱認為被告主觀上有性交之犯意，被告是認A女年紀尚幼，不忍對其為性交行為，故係出於己意而自願放棄以生殖器插入A女陰道，僅以生殖器磨蹭A女外陰部，並非如原判決所述係被告當時主觀上認為其欲為之性交行為（即以生殖器插入A女陰道）已不可能達既遂程度，所以才放棄，依A女當時約15歲之生理狀態及一般經驗法則，若被告有意為性交行為，並無性交行為不可能達既遂程度之情況，參酌客觀上被告無嘗試插入A女陰道即說出你還太小用不進去，應認被告係出於己意自願終止實行犯罪，而非有何障礙因素而無法遂行犯罪中止犯行。

又依罪疑惟輕原則，應無法認A女係因被告行為方吞藥自殺，而將此結果列為加重被告量刑之因素。

另被告在原審及鈞院歷次開庭都有主動強調基於和解意願、認罪，希望能獲得被害人諒解，願意主動提出20萬元補償被害人所受之損失，請鈞院作為量刑之參考。

本件被告為認罪答辯，希望能給予被告緩刑之適用等語。

二、經查：本件經原審認定之客觀犯罪事實，以及被告於案發之111年1月27日13時許，自駕車搭載A女離開○○，臨停在○○壘球場外路邊之車上起，主觀上確有接續猥褻被害人A女之犯意等情，業據被告於本院坦承在卷（本院卷第130頁），核與證人即被害人A女於警詢、偵訊、及原審證述之情節相符（警卷第6至12頁、他卷第31至33頁、原審卷第125至148頁），復有證人B男即A女之父親於警詢及原審之陳述、社工師鍾侑芳、醫師黃聖雲於偵查具結之證述在卷可參（警卷第14至16頁、偵卷第31至33頁、第55至59頁），並有現場照片8張、被告與A女間之LINE對話紀錄截圖2張、臺中榮民總醫院嘉義分院精神科社會工作室住院處遇紀錄表、病歷摘要表（補充）、急診出院病歷摘要、護理部護理記錄各1份等在卷可憑（警卷第40至43頁、第45頁、偵卷第13至15頁、第37至38頁、第45至48頁），是此部分之客觀事實，首堪認定。

三、被告固否認其與A女於進入其辦公室後，其主觀上有從猥褻犯意層升至性交之犯意云云。

然查：證人即被害人A女於原審證稱：被告在車上問我是不是要「做」（音同），我覺得這個「做」是性行為的意思。

因為他進去建物後，叫我脫褲子。

我有聽他的話脫褲子。

我脫一點點，後來被告就幫我全部脫下來。

被告有把他的褲子拉到小腿，沒有完全脫掉。

然後被告問我有看過嗎？我沒有去看，我回答我沒有看過。

他拿濕紙巾包在他的生殖器，用我的私密處。

就是摩擦，但他說我太小了，用不進去。

有繼續摩擦一下子，然後後來他怕我太晚回去，他就拿濕紙巾給我擦一擦，然後拿我的褲子給我，我就穿上去了等語（原審卷第131至133頁），此乃被告所不否認之客觀事實情節。

故可知，被告既已主動開口向A女詢問是否要「做」，而A女也有認知是在詢問其是否要從事性行為，且之後被告即叫A女脫下褲子，A女脫一點點後，被告即將其全部脫下，被告再將自己褲子拉下到小腿處，將生殖器摩擦A女的陰部外側，且從被告當時有對A女說出「你還太小用不進去」等語，更足以證明被告於辦公室時，於將自己的生殖器與被害人A女的陰部外側摩擦時，確有要將其生殖器用「進去」（插入）A女性器之想法。

則依一般社會常情及經驗法則，依被告當時客觀上已經脫下A女的內、外褲，並露出自己的生殖器，且著手於將自己的生殖器與被害人A女的陰部外側予以摩擦，復明確說出是有想要用「進去」（插入）但用不進去等情，自應認已著手於要讓二人之性器予以接合之行為階段，是其主觀上要難認僅係要接續其原先猥褻被害人A女之意思而已，其確已層升至與被害人A女進一步性交之犯意，應堪認定。

證人即被害人A女雖於原審證稱沒有感覺到痛、就沒感覺，沒有覺得被告有試圖要做插入的動作，被告有要求讓我看他的生殖器官，我沒有看。

這過程我都沒有用眼睛看等語（警卷第10頁、原審卷第133、139至140頁）。

此或係因被告並未使用強制力，其嘗試要在不造成被害人A女疼痛或受傷的情況下，與A女之性器接合，然因A女年紀太小且未曾有過性行為經驗故始終未能成功順利插入接合，故被害人A女於過程中沒有看到或沒有感覺被告有試圖要插入之行為等情，亦尚與常情無悖，自無從僅以此即為被告有利之認定。

綜上，被告犯後仍否認主觀上有從猥褻層升至性交之犯意云云，要僅屬事後卸責之詞，無足採信。

四、次查，證人即被害人A女既證稱被告當時有說其還太小用不進去等語，且從未曾明確證稱被告已有成功將其性器插入以接合A女之性器，故被告在以其生殖器摩擦被害人A女之陰部外側後，因尚無直接具體之事證，足以證明二人之性器確已有達接合插入之程度，則基於罪證有疑，利於被告原則，應認被告上開性交行為，僅止於未遂。

五、再按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言。

是除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須其結果之不發生，係行為人主觀上出於自願之意思，及客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂）或防止其結果之發生（既了未遂）。

亦即必該結果不發生，係出於行為人自願中止犯行或防止結果發生，始能認係中止犯；

若係因外在非預期之障礙事由致結果不發生者，則屬障礙未遂（一般未遂）之範疇（最高法院109年度台上字第5673號判決意旨參照）。

經查，證人即被害人A女於原審證稱：被告說我太小了，用不進去。

有繼續摩擦一下子，然後後來他怕我太晚回去，他就拿濕紙巾給我擦一擦，然後拿我的褲子給我，我就穿上去了等語（原審卷第133頁），顯見被告是因A女太小，故無法順利插入，且之後仍有繼續磨擦一下子，因怕A女太晚回去被發現，迫於無奈始作罷，應並非是自願中止犯行或防止結果發生之中止未遂，而係單純障礙未遂。

故被告上訴意旨雖辯稱：被告係認A女年紀尚幼，不忍對其為性交行為，出於己意自願放棄以生殖器插入A女陰道，僅以生殖器磨蹭A女外陰部，否則依A女當時約15歲之生理狀態及一般經驗法則，若被告有意為性交行為，並無性交行為不可能達既遂程度之情況，故應屬中止犯云云，要與事實不符而無可採。

六、末被告於案發當日13時許，自駕車搭載A女先到○○壘球場外附近某處於車內對A女為猥褻之行為，及嗣於同日14許，駕車搭載A女到被告辦公室外再換車後，於車內對A女為猥褻之行為，其先後數次之猥褻行為，乃係於密接之時、地所為，且侵害同一法益，依一般社會通念，被告顯係為基於滿足其性慾之同一猥褻犯意接續為之，自應僅論以接續犯之一罪。

另被告最後於其辦公室外之車上猥褻A女後，因其性慾仍未能得到滿足，故於車上詢問A女是不是要「做」後，2人即進入辦公室內，被告則在辦公桌上著手欲對A女進一步為性交之行為，顯見被告仍係基於同一欲滿足性慾之主觀犯意，從接續對A女為猥褻之犯意，層升至對A女為性交之犯意，是認被告上開於同日13時左右起，於密接之時、地所為之數個自然舉動行為，應整體評價為1個對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪已足，以避免違反過度評價禁止原則。

至於本件起訴意旨原認被告應僅論以刑法第277條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪，為2罪，並應予以分論併罰，容有誤會，亦併此敘明。

七、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

八、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第227條第5項、第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪。

（二）起訴意旨認被告所為係涉犯刑法第277條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪，尚有未洽，業如前述，惟此與前揭所論罪名之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，且經原審及本院當庭告知被告、辯護人（原審卷第122頁、本院卷第123至124頁），無礙其防禦權之行使。

（三）檢察官上訴意旨固改主張被告上開所為，應係犯刑法第221條第1項之強制性交未遂罪嫌云云。

然查：證人即被害人A女於警詢時證稱：阿伯開他的藍色貨車說要載我回家，他就把我載到他的辦公室（鐵皮屋貨倉）（地點靠近嘉義市○○路000巷000號附近農田旁的一處鐵皮屋），阿伯說要到裡面放一下東西，叫我下車進去等他，進去之後有一個門，在更裡面才是辦公室，他就問我還要不要抱他，我就回他：「好。」

，他叫我進去轎車的後座，我就抱他一下，跟上面一樣他就把我抱那樣（只跟上面所說一樣，躺在他大腿上的姿勢），用跟上面一樣用右手的兩支手指伸到我的內褲裡面，摸我尿尿的地方，之後他就問我說：「要做嗎？」，我跟他說：「好。」

，他就帶我去辦公室裡面等語（警卷第9頁）。

另其於原審亦證稱：被告在辦公室用生殖器摩擦我的私處，大概五分鐘，這五分鐘的時間內，我的回應是先抱他一下等語（原審卷第133頁）。

且依證人A女於警詢、偵查及原審證述之過程中，被告並無對A女另施以任何強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之行為，此外，卷內亦無其他積極具體事證，足認被告有以強制方式為之，自無從僅以檢察官上訴意旨所指被告為成年男子，無論年齡、社會經驗、體型氣力、環境熟識度，均較年僅15歲之被害人有絕對之優勢，被害人不敢貿然呼救或逃離以避免激怒被告等主觀推論，即逕認被告係構成強制性交未遂罪名，故此部分之上訴意旨，並無可採。

此外，檢察官上訴意旨再以：被告於同日上午在嘉義縣○○鎮○○壘球場外、以及同日下午在嘉義市○區○○路000巷附近農田旁之辦公室，對被害人為各次猥褻行為，應係出於不同犯意而為：蓋當日下午係因被害人表示要返家，被告有機可乘，始另萌生對被害人為性交（猥褻）行為之犯意，難認與同日上午之侵害行為，出於「單一犯意」，是以被告所為應構成「兩罪」始為妥適云云。

然查：被告上開猥褻之行為，是自13時起迄至14時許，且均是在同日之下午，業如前述，是檢察官上訴意旨徒以被告「上午」與「下午」之侵害行為不同，應構成「兩罪」云云，自已與事實不符，難認可採，亦併此敘明。

九、刑之減輕事由：被告已著手對被害人A女為性交行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

參、上訴駁回之理由

一、本件原審以本案被告事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴高中畢業之智識程度；

⑵離婚，平常與母親同住之家庭狀況；

⑶從事○○○工程，自陳經濟狀況不好；

⑷前有違反保護令之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；

⑸明知A女於案發時為14歲以上未滿16歲，思慮未臻成熟，欠缺完整判斷性自主之能力，猶為本案犯行，影響A女身心及人格之發展；

⑹犯後原均否認犯行，惟於本院審理並詰問完證人A女後，即願意坦白承認客觀犯罪事實之犯後態度暨參酌A女、B男、A女母親到庭陳述之意見（原審卷第147頁、149頁、178頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。

二、經核本件原審認被告所為，係犯刑法第227條第5項、第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪，為1罪，其認事用法，並無違誤。

被告上訴意旨主張其應僅構成刑法第277條第4項之猥褻罪；

檢察官上訴意旨則主張被告應構成刑法第221條第1項之強制性交未遂罪嫌，且應與猥褻部分，構成2罪云云，均為無理由，業經本院說明如前。

此外，原審先依未遂規定予以減輕被告其刑後，再詳予敘明審酌與刑法第57條有關之一切情狀，妥為量刑，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過輕、或過重等罪責不相當之不當情形，又符比例原則。

且本件被告難認係構成中止犯，業經本院敘明如前，另原審並未認定A女係因被告行為方吞藥自殺，而將此結果列為加重被告量刑之因素，至被告雖有和解意願並有單方面提出具體金額，然仍未能獲得被害人A女及其父、母之接受及諒解等情，此有本院公務電話查詢紀錄表及審判筆錄各1份在卷可參（本院卷第95、125頁），故於原審判決後，有關被告量刑之基礎，並無變動，故被告上訴意旨徒以其犯後均坦承客觀犯行，情節非重，且多次表達有和解意願，希望能獲得被害人之諒解，願主動提出20萬元補償被害人所受之損失，請求從輕量刑，並給予緩刑諭知云云，自並無理由。

另檢察官上訴意旨僅以被告於原審審理之初否認犯行，嗣始改口坦承；

且無故遲到1小時，堪認其犯後態度欠佳，指摘原審量刑過輕，亦為無理由。

綜上，被告及檢察官上訴意旨，指摘原判決認事用法及量刑輕重皆有不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳心嵐提起公訴、檢察官葉美菁提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
附錄法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。

卷宗清單 1、警卷：南市警歸偵字第1110180886號卷 2、偵卷：嘉義地檢署111年度偵字第3752號卷 3、原審卷：臺灣嘉義地方法院112年度易字第53號卷 4、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度金上訴字第735號卷