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臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度抗字第135號
抗 告 人
即 受 刑人 張世昌
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國112年2月22日裁定（112年度聲字第278號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、抗告意旨如附件刑事抗告理由狀所載。
二、按數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。
而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。
至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。
是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；
更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言(最高法院111年度台抗字第1526號裁定意旨參照)。
而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）；
又按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條亦定有明文。
是受刑人因請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠予或不准聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，從而受刑人請求合併定刑而檢察官怠予或否准聲請之意思表示，核屬前揭所指執行指揮實質內容之一部，受刑人自得依法聲明異議主張救濟。
而本件係因抗告人即受刑人（下稱抗告人）張世昌犯如附表一所示之數罪確定後，臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以各罪合於數罪併罰定應執行刑要件，向審理最後事實之原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，於民國102年1月21日以102年度聲字第150號裁定應執行有期徒刑18年6月確定（下稱「甲裁定」）；
復因犯如附表二所示之數罪確定後，臺南地檢署檢察官以各罪合於數罪併罰定應執行刑要件，向審理最後事實之原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，於102年1月22日以102年度聲字第151號裁定應執行有期徒刑29年11月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定（下稱「乙裁定」），有各該裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
嗣由臺南地檢署分別以102年度執更字第544號、102年度執更字第533號案件執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。
嗣抗告人於112年1月11日以前揭二裁定接續執行，造成客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，而有一事不再理原則之例外適用，因而具狀請求臺南地檢署檢察官將附表一編號6至18所示13罪與附表二所示各罪重新定應執行刑。
臺南地檢署檢察官以112年1月18日南檢文辛112執聲他51字第1129003560號函覆，認為前揭二案皆已定應執行刑，而否准抗告人要求檢察官聲請重新定應執行刑之請求等情，業經本院調閱臺南地檢署102年度執更字第533號、第544號、112年度執聲他字第51號卷宗核對無訛。
上開以檢察官名義所為函文，形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，惟既已記載拒絕受理抗告人重新定應執行刑請求之旨，揆諸上揭說明，抗告人自得對檢察官否准之請求提出救濟；
且原審為附表一、二定應執行刑之法院，是抗告人向原審聲明異議，程序上已合於規定。
㈡抗告人所犯甲裁定（附表一）、乙裁定（附表二）雖經裁判確定，而生實質之確定力。
然附表一編號6至7所示之罪係在98年11月12日判決確定，而附表一編號8至18及附表二編號1至24所示各罪之犯罪日期均在上開附表一編號6至7所示之罪之判決確定日期之前，是附表一編號6至18、附表二編號1至24所示之各罪，與刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款之定應執行刑之要件相符。
又抗告人所犯如附表一編號8至10、17至18及附表二編號4至8、10至14、17至24所示各罪，均為販賣毒品之重罪，其犯罪類型、行為態樣、動機及侵害法益均類似；
而附表一編號6、7及附表二編號1、2所示各罪，則均為施用毒品之罪，犯罪類型、行為態樣、動機及侵害法益亦均類似；
附表一編號11至16、附表二編號15、16所示各罪，則均為轉讓毒品之罪，犯罪類型、行為態樣、動機及侵害法益亦均類似，整體責任非難重複性甚高。
另附表二編號3所示之罪，為違反戶籍法之罪，附表二編號9所示之罪，為非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，則依前開情狀觀之，令抗告人接續執行甲裁定有期徒刑18年6月、乙裁定有期徒刑29年11月，總計48年5月之刑期，客觀上是否有責罰顯不相當之特殊情形，而有上開一事不再理原則之例外適用，非無疑問。
㈢刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。
此一規定，源自公正程序與訴訟照顧義務之要求，對檢察官而言，課予檢察官強烈之客觀義務。
是檢察官執行指揮之裁量，尤應本於客觀義務，在罪責原則之前提下，綜合考量刑罰執行之目的、犯罪人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（有利、不利情形）等一切情狀，擇定正確適當之執行方式。
經查，臺南地院102年度聲字第150號（甲裁定）、102年度聲字第151號（乙裁定）均係於102年1月17日繫屬臺南地院，此有臺南地檢署102年1月17日南檢欽辛102執聲57字第03693號函、102年1月17日南檢欽辛102執聲56字第03694號函上所蓋原審法院收文戳章可按（見原審法院102年度聲字第150號卷第1頁、102年度聲字第151號卷第1頁）。
由此可知，檢察官就甲裁定之18罪及乙裁定之24罪同時向臺南地院聲請合併定執行刑，若檢察官選擇附表一編號6至18所示之罪與附表二所示各罪合併向法院聲請定應執行之刑，依刑法第51條第5款所定各刑合併不得逾30年之規定，再與附表一編號1至5所定應執行刑2年10月，接續執行為有期徒刑32年10月，顯較甲裁定、乙裁定接續執行有期徒刑48年5月對抗告人有利，惟檢察官卻選擇將附表一所示各罪，與附表二所示各罪，分別聲請定應執行刑，而非選擇附表一編號6至18與附表二各罪合併向法院聲請定應執行之刑，其定應執行刑之結果明顯不利於抗告人，亦與刑事訴訟法第2條所定之客觀義務有所違背。
嗣檢察官接獲抗告人聲請重新定應執行刑狀後，徒以「台端《指抗告人》所犯毒品等案，本署已聲請定應執行刑，分別以102年執更字第544號、102年度執更字第533號執行，二案不符合數罪併罰，所請於法無據，礙難准許。」
為由，否准抗告人就附表一編號6至18與附表二編號1至24所示各罪聲請合併定執行刑之請求，並未就附表一、附表二2案各別定執行刑是否符合刑事訴訟法第2條規範意旨、以及二案接續執行是否符合罪責相當原則、對抗告人是否過苛等事項再予重新審視及為實質說明，所為裁量是否適法，非無研求之餘地。
原裁定未予詳查，遽予駁回抗告人本件聲明異議，難認允當，抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為維護當事人審級利益，爰發回原審更為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
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