臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,毒抗,485,20230816,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度毒抗字第485號
抗 告 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳育丞



（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列抗告人因被告聲請觀察勒戒案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國112年7月26日裁定（112年度毒聲字第143號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：從員警盤查過程可發現，員警之所以對被告及林貝紋進行盤查，是因為被告駕駛汽車有妨害他車通行違規臨停之舉，且員警於盤查林貝紋的過程中發現其神情緊張，經詢問身分證後查知被告與林貝紋互有爭執等情，此與毫無理由、無差別地盤查不特定人，有所不同，依據警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條、第8條等規定，且為後續刑事犯罪調查，進行盤查，應為合法；

由勘驗筆錄可知，員警先詢問林貝紋可否拿出錢包、菸盒供其檢查，林貝紋即接續交出錢包和菸盒受檢，員警也僅以手電筒照光及在林貝紋翻動過錢包，再接續翻動錢包，本案員警係於林貝紋交出其中一個打開的菸盒，並以手電筒照光後發現裡面藏有吸食器，才將該物扣押，是整個過程仍在「行政檢查」之程序中，難謂已達「搜索」之程序，而無刑事訴訟法第131條之1同意搜索之適用；

員警於扣到吸食器後，被告即當場坦承為其所有，是員警對被告以現行犯身分逮捕，此部分程序亦為合法，逮捕過程亦合乎比例原則，難認違法；

員警逮捕被告後，即對被告進行附帶搜索，亦符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，應為合法，員警並未於發現吸食器後立即拘束被告人身自由，而係將被告置於後車廂位置，持續與被告談話，在此情形下，被告確實有可能立即駕車而去或在員警不查之情形下湮滅證據，因此為了保護實施拘捕或執行拘提、逮捕人員之安全，且防止被告有抗拒、逃亡或湮滅隨身攜帶之證據執行前開程序，本案員警對被告車輛進行附帶搜索；

被告於臨檢程序未對員警執行過程提出異議，甚而疑似有對員警進行遊說希望能夠放過自己，被告亦於警詢筆錄對員警記載「我主動坦承我持有毒品安非他命及吸食器」等情沒有意見，並在筆錄上、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名，並參被告於接受臨檢時願意坦誠實情之神態語氣，堪認被告應有同意員警後續進行搜索汽車；

本案係先以現行犯逮捕被告，對被告進行附帶搜索，再員警將車輛開回派出所，獲得被告同意後，對被告汽車進行搜索等情，接續員警再獲得被告同意，對被告進行採尿，是本案之驗尿程序亦為合法，且從員警查獲吸食器後，被告即當場坦承該物為其所有，不斷對員警稱自己不會逃跑，只是觀勒判一判而已等說詞，並參員警執法過程並沒有對被告上手銬或施以言語、肢體暴力，均係以聊天、溝通之方式為之，實難認被告之自由意志有遭警方強力壓制而導致被告無法判斷自己所簽署文件之意義及效果；

更何況經勘驗被告之警詢筆錄光碟，足認被告係出於自願而同意採尿。

二、原裁定意旨略以：㈠本案搜索程序不合法：經勘驗員警配置密錄器結果，可知員警於盤查過程中先行查驗被告身分並要求被告下車，且在未獲得被告同行友人林貝紋同意下，即要求林貝紋交出置於車內物品而進行「查看」行為後發現被告置放於菸盒內之吸食器。

另名警員則亦在未獲被告同意且未出示自願受搜索同意書予被告簽名下，即打開車門持手電筒對車內進行搜索發現另一個置於駕駛座旁的吸食器，然本案員警既以「妨礙其他車輛通行」為由對被告進行攔停盤查，當時客觀情狀顯不符合警察職權行使法第7條第1項第4款所定「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」之要件，員警僅能查核被告身分即應就違規事由予以勸阻或開罰並於查明被告身分後讓其離開，但本案員警先要求被告下車後在未獲得被告及林貝紋同意下，即要求林貝紋開啟副駕駛座車門「查看」車輛前座中間置物箱、菸盒、抽屜等處時，警員不僅要求被告打開包包供「檢查」，更自行動手翻找被告包包的各個夾層，並不斷要求林貝紋拿出置於車內物品供員警「查驗」。

然在被告對於自己車內及所攜帶包包有合理隱私期待情況下，員警前開執勤行為顯然已非進行身分查證之行政作為，而是認為被告及林貝紋是否有攜帶違禁物品而涉及刑事犯罪嫌疑，當屬為發現或蒐集被告犯罪證據而實施對人之搜索行為，自應遵守刑事訴訟法所定搜索程序，方屬適法。

㈡本案員警逮捕被告行為不合法：被告為警查獲時並非正在實施或剛實施完成施用毒品，僅係駕車妨害其他車輛通行非屬現行犯；

而扣案本案物品經予排除其證據能力後，亦無其他積極證據足以證明被告當時有持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，客觀上有合理之懷疑顯可疑為犯罪行為人；

是以員警逮捕被告之行為，亦非屬適法。

㈢本案非執行附帶搜索：本案員警逮捕被告行為非屬適法，是員警職務報告稱係對被告進行逮捕後為附帶搜索，於法亦屬無據。

㈣扣案本案物品無證據能力：扣案物品均為員警因違背法定程序取得之證據，自應依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，以決定是否有證據能力。

以本案執勤員警是認被告駕車妨害其他車輛通行實施盤查，然所為已達搜索程度且非屬適法搜索，其後因扣得本案物品再對被告為逮捕行為，均非屬依法定程序所為，雖尚無證據證明員警係明知違法而故意為之，然其所為搜索、逮捕、扣押既已違反法定程序，侵害被告人身自由及隱私權情節非屬輕微，且被告當時僅係駕車妨害其他車輛通行，並無緊急或不得已之情況，又被告因此可能涉犯之持有或施用第二級毒品罪，最重本刑分別為2年及3年以下有期徒刑，本質上亦屬自戕行為，因犯罪所生之危險尚輕，且對他人法益並無實害發生；

而此等違法取得證據為證明是否有施用毒品之重要事項，如予使用顯對被告訴訟上之防禦有重大不利益影響，依刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡後，認應排除員警因違法搜索、逮捕、扣押所取得之本案物品及基此衍生之成分鑑定報告之證據能力。

㈤本案尿液檢驗報告無證據能力：被告雖簽署同意採集尿液之同意書，惟其係在駕車途中遭員警違法搜索及逮捕，非出於自由意願地在人身自由受拘束情形下前往嘉義市警察局第一分局北鎮派出所，而被告被採集尿液之時間為110年7月30日晚間10時30分許，距其在嘉義市○○街000巷巷口為警盤查之同日晚間9時50分許，其人身自由已經受不當拘束約40分鐘，時間非短，且在此期間內分別經警非依法定程序之搜索、逮捕、扣押而查獲本案物品，一般人被查獲毒品及吸食器情形下為警逮捕，尤其是在公權力機關之派出所內，其意志自由是否得毫不受到任何影響、干預，顯然有疑。

再被告為警逮捕後人身自由受拘束之期間，雖未再爭執而於自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、同意書等文件簽名，可見被告當時在人身自由受拘束之情況下，僅是被動配合員警簽署各項文件，所簽同意書並不是在明白同意之意義及其效果後而為簽名，且更應以被告當時深夜遭警為未依法定程序搜索、扣押及逮捕拘禁後，在失去人身自由的特殊情境下，認一般人在此情形下仍有受到先前違法搜索、扣押、逮捕之影響，相關文件簽署即可能是出於無奈配合，況被告如知悉其係非經合法逮捕到案之犯罪嫌疑人而得拒絕採尿，難認會自願真摯同意員警對其採集尿液送驗，由此可認被告雖簽立採尿同意書，然審酌全情該同意書顯難證明此同意係出於被告自由意志所為，不足執為員警得據此為採取被告尿液之依據，則基此衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後認無證據能力，不得執此作為認定被告是否施用毒品犯罪事實之依據。

㈥檢察官所提出用以證明被告施用第二級毒品之證據僅有被告之單一自白，上開證據既均無證據能力，應認檢察官並未提出其他證據足以補強被告確有施用第二級毒品犯行，自不足認定被告有檢察官所指施用第二級毒品之犯行，聲請意旨於法不合，因而駁回檢察官之聲請。

三、按刑事訴訟法第131條之1同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。

若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院108年度台上字第427號判決參照）。

又臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。

而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；

搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。

是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。

臨檢、盤查與搜索固為不同之強制處分，然衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，故員警依警察職權行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索維護。

又犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。

是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌」（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨）。

如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。

換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。

四、經查：㈠本案被告遭查獲過程係因其於駕駛車輛妨礙其他車輛通行遭員警盤查，此有卷附員警職務報告可憑，則依警察職權行使法第6條、第7條之規定，僅得查核被告身分並令其出示身分證明文件，倘若被告有違反道路交通管理處罰條例之規定而依法開罰後，即應行讓被告離去，不得再對被告有進一步之搜索行為；

再者，本案既係屬於盤查之程序，依前揭說明，僅能對人民之身體或場所、交通工具為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），不得為進一步之檢查，更不得於盤查之對象不理解搜索程序亦不明瞭警員用意之情況下，令盤查對象開啟密封物使其配合受檢。

惟本案員警於未使被告友人林貝紋理解搜索程序之意義更未於林貝紋明白表示同意之情況下，即主動要求林貝紋取出車內之菸盒交予其查看，並於其內發現吸食器後予以扣押，則員警對於該菸盒所實施之行為，已屬對於物件施以搜查檢索之強制處分，而為刑事訴訟法所定義之搜索，自應符合相關搜索程序之規定，該物品搜索及扣押之程序難認合法，員警據被告持有吸食器對被告實施之後續逮捕行為及附帶搜索程序中所查獲之吸食器及甲基安非他命，該搜索及扣押之程序亦均不合法。

又警員盤查被告違規停車時，既已查證被告身分，亦無警察職權行使法第7條第2項規定，得以強制力將被告帶往警局之必要，是警察對被告所為之逮捕，與法不合。

而本案逮捕程序既於法未合，被告於人身自由非受合法拘束之情況下，由員警解送派出所並被動配合簽署相關文件，實難認其係立於自由意志未受影響亦無任何干擾之下，出於自願性簽署採尿同意書，本案關於被告之採尿程序亦不合法。

而本案員警僅係因被告駕車妨害其他車輛通行實施盤查，卻令車內乘客林貝紋取出與被告上開違規行為毫無關聯之菸盒讓其搜索，並因此扣得吸食器而逮捕被告，再依附帶搜索扣得吸食器及甲基安非他命，諸此一連串之搜索扣押及逮捕程序，對於被告隱私權及人身自由之侵害非輕，且被告因此可能涉犯之持有及施用第二級毒品罪，最重本刑分別為2年及3年以下有期徒刑，本質上屬自戕行為，犯罪所生危害尚屬輕微，則扣案之吸食器、甲基安非他命、採尿同意書、被告之尿液及基此衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，依刑事訴訟法第158條之規定為法益權衡後，應無證據能力。

㈡抗告意旨雖以前揭情詞置辯，惟員警主動要求林貝紋交付與盤查其等身分毫無關聯之菸盒，甚至主動打開菸盒取出其內物品，本質上已屬侵害人民隱私權之搜索強制處分，實難諉為僅係行政檢查之範疇。

員警將被告以現行犯身分逮捕，所執之唯一理由即係其持有施用毒品之吸食器，惟該吸食器既屬違法搜索所得，員警據此逮捕被告，及隨之而進行之附帶搜索，於法亦有未合。

被告或其友人林貝紋縱使於搜索、逮捕之過程中未對員警提出異議，此僅係因其不諳法律，對於員警所為已屬侵犯其等隱私權及人身自由之行為毫無所悉，且於其等面對執行並掌控有公權力之警察而言，彼此權力差距之懸殊，其等身為一般人民長久作為以身體為國家規訓機制作用之對象，警察所象徵之國家權力地位更使其等無能反抗，故於接受一般交通違規盤查之時，警察逾越盤查目的範圍，要求身為受盤查者之被告或林貝紋，交付與交通違規盤查之目的毫無干涉之菸盒時，其等亦未能意識警察行使權力已逾越正當範疇，或雖有意識亦未敢表示任何異議，實不得將此未提出異議之行為擬制視同其已同意搜索，否則刑事訴訟法第131條之1關於同意搜索之規定將淪為具文。

再者，被告既遭逮捕之強制手段解送至警局，其自由意志已遭壓制，於其人身自由已受拘束且身處於員警掌控權力空間之派出所內，亦誤認自己遭合法搜索及逮捕，縱使其曾簽署採尿同意書，於被告遭非法逮捕之情況下，難認係出於自願而接受採尿，抗告意旨以被告於警詢筆錄所展現之態度難認其於採尿同意書上簽名非出於自願，尚有誤會。

㈢從而，原審以員警所為強制處分行為確屬違法而應排除證據能力，是檢察官所提出用以證明被告施用第二級毒品之證據僅有被告之單一自白，並未提出其他證據足以補強被告確有施用第二級毒品犯行，自不足認定被告有檢察官所指施用第二級毒品之犯行，因而駁回觀察勒戒之聲請，經核並無違誤。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王杏月
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
附件：
一：密錄器1勘驗筆錄（搜索林貝紋部分） ㈠勘驗名稱「2021_0730_215350_003」： 警員至副駕駛座外，問被告友人林貝紋有無攜帶證件？查一下好不好，並要求林貝紋下車，並詢問林貝紋身分證號碼及姓名，林貝紋回答身分證字號及姓名後，警員接著詢問林貝紋有沒有帶包包，林貝紋表示沒有帶包包，接下來警員在未詢問林貝紋是否同意、未出示證件、未出示自願受搜索同意書予林貝紋簽名下要求查看林貝紋錢包。
警員說：你剛才從錢包裡拿出證件，攤開來，錢包翻開，一層一層翻給我看。
警員問：你們又和好了是不是？林貝紋表示：錢包裡沒有東西。
警員接著說：那兩盒菸我看一下，林貝紋問哪兩盒，警員說中間，林貝紋拿出其中一菸盒，警員接下並手持手電筒照射菸盒內，未發現有違禁物後還給林貝紋，並說那裡還有另一盒菸盒。
㈡勘驗名稱「2021_0730_215651_004」： 警員要求林貝紋將置物箱中左邊另一菸盒拿出，並不斷喊著拿出來，林貝紋拿出來後，警員接過菸盒持手電筒照射發現菸盒內有吸食器，並要求林貝紋下車，警員接著走到車尾後方，持菸盒詢問被告這是什麼？並給另一位警員看菸盒，另一位警員看了盒內之物品後說這是吸食器，警員問被告是誰的，被告說我不會逃跑，警員問被告還有沒有其他的？被告表示沒有啦，被告再度表示我不會逃跑，林貝紋驚嚇而說了一些聽不清楚的話，警員表示：沒關係我們等下回去釐清。
並拿手機拍汽車之車牌號碼，警員接著向林貝紋表示：被告等下就說是他的，妳都說妳不知道就好，林貝纹說：可是他真的沒有吸安啊，我們都沒有吸安啊。
另一名警員要求被告將東西都放在隨身包包裡，警員再度說沒關係我們回去釐清。
㈢勘驗名稱「2021_0730_215951_005」： 林貝紋表示：那真的不是我的，被告在旁表示：那是我的跟林貝紋沒關係。
警員說沒關係我們回去釐清，被告再表示：我跟林貝紋沒有很認識，我只是幫人載林貝紋而已，不要害林貝紋。
林貝紋接著進車內拿檳榔給被告。
㈣勘驗名稱「2021_0730_220251_006」： 林貝紋站在副駕駛座外不發一語，一名警員未詢問被告及林貝紋是否同意下，自行打開駕駛座車門，從駕駛座車門旁置物箱中拿出兩樣物品，該警員接著手持手電筒照射駕駛座，開始對車內進行搜索，另一名警員要求林貝紋先站在旁邊，並開始也對車內搜索，過程當中均未詢問被告及林貝紋是否同意搜索。
㈤勘驗名稱「2021_0730_220551_007」： 警員要求被告交出隨身包包，被告一開始沒有照做，警員仍不斷表示包包在你的目視範圍內並要求被告交出，被告才交出隨身包包，警員問林貝紋有沒有包包，林貝紋表示沒有後，警員開始討論安排哪位警員解送被告及林貝紋回到派出所的事宜。
㈥勘驗名稱「2021_0730_220851_008」： 警員將被告帶上警車，駕駛警車離開嘉義市西區○○街175巷口之搜索現場，將被告載回至嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所。
㈦勘驗名稱「2021_0730_221151_009」： 被告從嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所門口下車，跟著警員進入北鎮派出所，警員開始拍攝扣得之吸食器照片，警員表示我們一項一項來處理。
二：密錄器2勘驗筆錄（搜索甲○○部分） ㈠勘驗名稱「PICT0048」： 被告所駕駛之汽車阻礙後方通行，遭員警盤查。
警員表示：旁邊下車一下好不好，並發現駕駛者為甲○○，被告下車後表示：買一下飲料而已。
警員接著問小姐是誰，被告表示為其女友，被告並打開左後車門表示後方雜物是搬家的東西，警員並將被告帶至車尾後方，警員一直表示：來啦來啦，不要亂搞事情，我怕你亂搞一些有的沒的。
被告摸著包包表示：這都乾淨的你還要看。
警員則一直表示：好啦、等一下。
被告左肩背著一個隨身包包，被告原本要拿下來又背回去，警員不斷表示你包包拿下來啦。
㈡勘驗名稱「PICT0049」： 被告主動將包包打開給警員看，並表示：都空的嘛。
警員表示：我知道，同時接過包包開始徒手搜索包包之各個夾層，此時，林貝纹與另一名警員也來到車尾後方，另一名警員出示車上搜得之吸食器，被告表示我跟你們回去，我不會逃跑，警員問身上還有沒有？被告表示沒有。
警員表示不要在那邊有的沒的，等下回去再講，警員說我們大家好商量。
被告表示：老大，你真的不認得我？警員問：我誰你知道嗎？被告說知道啊，就是跟誰一起去吃飯的那個，警員接著表示：我在外面沒有在吃飯的，你放心，你可以去探聽。
警員要求被告將東西都放進包包裡面，警員接著在未詢問被告是否同意下，自行打開駕駛座車門，拿出被告的皮夾並翻開查看，警員並在駕駛座車門下方發現又有一個吸食器，並說這等下回去在處理。
㈢勘驗名稱「PICT0050」： 被告說那是我的，警員表示：不要在那邊講有的沒的，被告對林貝纹表示：我是載妳而已，我又不知道這是誰的。
被告並跟警員表示我跟林貝紋沒有很認識，我來處理就好，我不要這樣。
警員不斷說這沒有什麼、這沒有什麼，這大家講白的。
被告說有夠倒楣，怎麼又遇到這種事情。
被告向林貝纹表示對不起，並向警員表示林貝紋有憂鬱症，警員說那天林貝紋有去，並承認有吃「糖果」。
㈣勘驗名稱「PICT0051」： 被告問現在也是判決後付一次這樣而已？警員說對啊，警員未經被告同意下，再度自行打開駕駛座車門，並從車門下置物箱內取出吸食器1個，警員並說包包等下回去看，接著在未詢問被告是否同意搜索、未出示證件、未讓被告簽屬自願受搜索同意書下即開始持手電筒入車內搜索，並拿起被告置於中間置物架上之飲料搜我中間置物架，另一名警員甚至打開副駕駛座前置物櫃搜索置物櫃內物品。
㈤勘驗名稱「PICT0052」： 警員持續搜索著車內，並打開後車門搜索，搜索結束後，回到車尾後方，跟被告說請他把背著的包包拿下來，被告一開始沒有照做，警員仍不斷表示包包在你的目視範圍內並要求被告交出，被告才交出隨身包包，警員說好我們回去，討論誰開車載被告及林貝紋回派出所後，結束整個攔停盤查搜索過程。