臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,聲,643,20230807,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度聲字第643號
聲明異議人
即 受刑人 李文章



上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官所為之執行指揮（民國112年1月3日南檢文戊111執聲他1017字第1119094990號函），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李文章（下稱聲明異議人）因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以107年度訴字第577號判決（下稱原審判決）認聲明異議人本案各次犯行，依刑法第47條第1項規定構成累犯，逕予加重其刑，聲明異議人不服原審判決提起上訴，業由本院以108年度上訴字第386號判決（下稱本院確定判決），認原審未及審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，以聲明異議人本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定構成累犯，逕予加重其刑，尚有未當，從而將原審判決撤銷改判處如本院確定判決附表「本院判決主文」欄所示「無累犯」記載之刑確定在案。

惟臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官未注意及此，逕在所核發108年執更戊字第2164號之1執行指揮書（下稱系爭執行指揮書）記載「累犯」，而聲明異議人發覺系爭執行指揮書上所登載「累犯」之文字，與本院確定判決所宣示主文「無累犯」之記載不符，遂具狀請求檢察官予以更正，俾利聲明異議人進取累進處遇之責任分數，然檢察官於民國112年1月3日以南檢文戊111執聲他1017字第1119094990號函覆：「本署無權更正」等語，是檢察官所為上開執行之指揮難謂允當，為此，爰依法聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；

法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。

對於刑之執行得聲明異議之事由，固僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，然此所稱「檢察官執行之指揮不當」，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是檢察官更正執行指揮書與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇。

本件聲明異議人於111年11月25日，向臺南地檢署提出刑事聲請更正錯誤狀，經臺南地檢署檢察官於112年1月3日以南檢文戊111執聲他1017字第1119094990號函覆以：「主旨：台端【指聲明異議人，下同】就本署指揮書內之「累犯」聲請更正「再犯」乙事，復如說明，請查照。

說明：……二、經查本件係臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第386號判處「累犯」，是以台端如不服該判決，應於判決確定前向臺灣高等法院臺南分院提出上訴，本署無權更正……」等語，有上開臺南地檢署112年1月3日南檢文戊111執聲他1017字第1119094990號函、聲明異議人111年11月25日刑事聲請狀在卷可稽，而聲明異議人基此具狀聲明異議，上開以檢察官名義所為函文，形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，惟既已記載拒絕受理聲明異議人更正指揮書請求之旨，對聲明異議人已發生現實且迫切之影響，揆諸上揭說明，應可認定係檢察官執行指揮之處分，是聲明異議人對此聲明異議，應屬適法，合先敘明。

三、經查：

（一）聲明異議人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以108年度上訴字第386號判決，撤銷原判決，改判處如本院確定判決附表「本院判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑8年2月確定，並經臺南地檢署檢察官以108年執字第5767號執行指揮書指揮執行；

復因檢察官聲請定其應執行刑案件（含本院判決判決確定所示各罪），經本院以108年度聲字第861號裁定定應執行有期徒刑10年2月確定，並經臺南地檢署檢察官於108年12月4日以108年執更字第2164號執行指揮書指揮執行，嗣經臺南地檢署檢察官於110年6月18日換發以108年執更字第2164號之1執行指揮書（即系爭執行指揮書）指揮執行等情，有上開本院判決、裁定、臺灣高等法院前案紀錄表及系爭執行指揮書附卷可稽，且經本院調取上開執行案件卷宗核閱屬實。

（二）聲明異議意旨固指稱：系爭執行指揮書上所登載「累犯」之文字，與本院確定判決所宣示主文「無累犯」之記載不符，而檢察官以上開函文所為執行之指揮難謂允當等語。

惟裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力，是以除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。

檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院112年度台抗字第375號裁定意旨參照）。

觀諸本院確定判決理由欄貳、二、（三）部分所記載：「被告（即聲明異議人）於103年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第2108號判處有期徒刑2月確定，於104年5月21日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，固屬刑法第47條第1項所規定之累犯。

然被告前案施用毒品犯行，在本質上屬於對自我身心健康之自戕行為，對於他人尚未造成危害，與本案所犯轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行間，罪質尚屬相異，難認被告本案犯行有何特別惡性可言。

而被告前案執行完畢5年內，再犯本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，亦不符合刑法第59條情堪憫恕之要件。

考量被告入監前在父親工廠幫忙，有固定職業及工作收入，堪認被告前案執行後非無改過遷善，並承擔社會責任之真摯努力，已達刑罰原寓有之教化目的，即難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形。

是以，參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，均無特別惡性，且被告犯後力圖回歸社會常軌而無對刑罰反應力薄弱之情事，認被告本案犯行均不宜依照刑法第47條第1項規定加重其刑，爰不另於主文諭知累犯」，可知本院確定判決係認定聲明異議人於本院確定判決所認定之犯行成立累犯，惟認聲明異議人均不宜依照刑法第47條第1項規定加重其刑，故不另於主文諭知累犯，且本院確定判決之內容未經撤銷或變更。

揆諸前揭說明，執行檢察官依本案確定判決內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當，是聲明異議人聲請檢察官更正系爭執行指揮書「累犯」記載，尚非有據足採。

四、綜上所述，聲明異議人執以前詞提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日