臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,聲再,133,20240131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度聲再字第133號
聲 請 人 吳子見 男 (民國00年0月0日生)


代 理 人 鄭深元律師
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院111年度上訴字第1151號中華民國112年6月21日第二審確定判決（第三審案號：最高法院112年度台上字第4172號；
第一審案號：臺灣臺南地方法院110年度訴字第213號；
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21113、21842號）之附表一編號1、3，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：緣再審聲請人即受判決人(下稱聲請人)前因毒品危害防制條例案件，經本院以111年度上訴字第1151號駁回上訴，維持一審判決，聲請人不服提起上訴，經最高法院以112年度台上字第4172號駁回上訴確定。

茲因判決後發現如下於事實審法院判決前即已存在，因未經發現致不及調查斟酌之新事實、新證據，堪認聲請人有受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰聲請再審。

茲分述如下：㈠原確定判決附表一編號1販賣第二級毒品與劉英豪部分：⒈原審認證人劉英豪以行動電話與聲請人之行動電話聯繫，約定證人劉英豪於民國109年7月5日13時許，在臺南市○○區○○○○○○號「兩齒」處，交付新臺幣（下同）5,000元予聲請人，嗣2人於同日17時3分許通話，約定5分鐘後在臺南市台61線將軍區馬沙溝交流道下方碰面，聲請人將第二級毒品甲基安非他命交付予證人劉英豪等情，主要係依據證人劉英豪證稱其於109年7月5日13時許，在臺南市○○區○○○○○○號「兩齒」男子住處喝酒遇到聲請人，當時聲請人有講到他有管道拿毒品安非他命，我當場給聲請人5,000元，約定要買1錢重的安非他命，我們互留電話後，吳子見就騎機車出去買毒品，及第二通他叫我過去快速橋下，表示他已經拿到毒品，叫我過去拿，我約5分鐘後（109年7月5日17時8分）騎乘我母親名下重機車到達交易地點，聲請人當場交付我安非他命1包（重量約1錢），然後我們就各自離去等語為據。

關於證人劉英豪所證是否屬實，殆為本案重要證據。

惟有陳俊賢（即綽號兩齒）近日所撰之陳述書1紙（再證1），陳稱：當天劉英豪對吳子見說他們村里有在賣，要他去幫忙買，因劉英豪皮（脾）氣不好，實不敢惹他，吳子見大約一小時多打回來，說我找不到人，就拿錢回來還了等語，核與前開證人劉英豪所述有成功交易毒品一節有違，足認聲請人當時並未購得毒品，無從轉賣與劉英豪，劉英豪所為證言不實。

核屬新事實及新證據，原審未及提出及審酌。

⒉且證人劉英豪之證述，前後不一，本有可疑。

此觀劉英豪前於偵查中證述7月5日13時許在兩齒處所交付5,000元，其後在快速橋下有交易毒品云云；

於審理中證稱這次是「一手交錢一手交貨」云云，互核已有矛盾，則是否確有「一手交錢一手交貨」，實無可信。

劉英豪因同係被告同遭偵辦販賣毒品，有配合而為供述以求減輕其刑之虛偽情狀。

然以證人劉英豪於審判中亦不否認聲請人所稱「還在等」等語，係「在等藥頭」等情，亦顯見聲請人並非自居藥頭自行販賣毒品與劉英豪之人，而係受劉英豪所託前去尋求藥頭購買，故始有「還在等」等語出現，劉英豪亦知之甚稔。

⒊此外，本案監聽譯文（見警一卷第95-96頁，列原審上證1）顯示，劉英豪於7月5日16：43分發話與聲請人係稱「我現在那邊等他耶」等語觀之，顯見聲請人係受劉英豪所託去相等某人（藥頭）購買毒品再行轉交劉英豪，但是聲請人尚未等到，故劉英豪同日16：43分許發話與聲請人詢問是否買到時，聲請人始稱「我現在那邊等他耶」，其後劉英豪又於17：03分發話詢問「還要等多久？」聲請人因實在購買不到，因此乃要求劉英豪到快速橋下相見等語，係為返還現金與劉英豪，並非交易毒品，此觀聲請人並未回覆拿到了、買到了等語，則是否確有取得毒品，尚有可疑，監聽譯文亦不足以證明聲請人確已購得安非他命並轉交劉英豪一情。

聲請人前辯稱因代購毒品無著，因而相約退款與劉英豪一情，非無可採，且經綜合上開陳俊賢所撰之陳述書，亦可證聲請人所辯並非子虛。

⒋從而，證人劉英豪所為證述，前後多次不同，且與上開通話譯文內容，及再審之新事實、新證據即陳俊賢（兩齒）之陳述有違，經綜合判斷結果，恐已影響判決之結果及本旨，自應開啟再審之裁定。

㈡原確定判決附表一編號3販賣第二級毒品與謝鎔敬部分：⒈上開部分，原確定判決未及審酌原審上證3聲請人與吳順吉之通聯秒數為「零」之證據，核有再審之事由。

原判決認定聲請人於附表一編號3所示時、地（109年9月4日17時20分許，中油加油站）販賣第二級毒品與謝鎔敬，固非無見。

⒉惟以：⑴聲請人辯稱此次係合資代購毒品，各出資3500元，向吳順吉購買毒品，但沒有買到，有退款給謝鎔敬，並非販賣毒品等語，此核與監聽譯文（偵二卷第136-137頁，列原審上證2）所示，謝鎔敬於9月4日14：00發話與聲請人詢問「沒辦法早一點逆」，聲請人回稱「沒辦法，老闆還沒回來」，應係指藥頭還沒回來，聲請人顯無法向藥頭拿毒品，謝鎔敬又問：「你要過去那裡？」、「你過去再打給我」等語，亦足見要等聲請人過去購買後再交付；

參以謝鎔敬又於同日17：08發話與聲請人，聲請人稱「我還沒出門，我去找人家」，亦指需去找人購買毒品，叫謝鎔敬在那等一下，謝鎔敬想直奔聲請人住處，聲請人要求過來馬沙溝快速道路處比較剛好，依前後通話譯文觀之，應係謝鎔敬該次先行交付金錢3500元與聲請人，其後聲請人即尋找藥頭吳順吉購買毒品。

⑵然經參照吳順吉（即聲請人之藥頭）於19：19發話與聲請人之通話紀錄（見偵二卷第151頁，前列原審上證3，現列再證2），參互以觀，吳順吉該時確有嘗試撥打電話聯絡聲請人，故有19：19撥入聲請人手機之紀錄，然通話秒數為「零」，顯見二人未能聯繫上，此核與聲請人前開所辯，及前開譯文顯見交易失敗無著一情相符，原審未及審酌上開證據，即遽行採證證人謝鎔敬之證述，認交易成功進而論罪科刑，恐有違誤。

⒊原確定判決未及審酌前已提出之再證2（係於原審111年7月27日刑事上訴理由狀引用提出為上證3，出自偵二卷第151頁），判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，原審復未說明拒予審酌之理由，即有再審之事由。

㈢原確定判決有上開新事實及新證據，已足認單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受此二部分（即原確定判決附表一編號1、3）無罪之判決，請准予再審等語。

二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。

所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。

本件聲請人因違反毒品危害防制條例案件，前經本院以111年度上訴字第1151號判決（下稱原確定判決）就其附表一編號1、3，駁回聲請人之上訴，仍維持第一審論處聲請人販賣第二級毒品，各處有期徒刑7年4月、10年3月，並為相關沒收及追徵之諭知。

聲請人不服向最高法院提起上訴，經最高法院於112年10月25日以112年度台上字第4172號判決，以其上訴違背法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案，有前開各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是聲請人本件聲請再審之對象，應為本院111年度上訴字第1151號實體確定判決，合先敘明。

三、次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」

同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

是以，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者（即「新穎性」或「未判斷資料性」）為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；

然此所稱之新事實、新證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以或相當可能動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人改為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」或「合理相信性」），始足當之。

另「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」

同法第429條之3第1項亦有明文。

揆其立法意旨，係考量再審聲請人倘無法院協助，甚難取得相關證據以證明所主張之再審事由時，得不附具證據，而釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查。

法院如認該項證據與再審事由之存在有重要關聯，在客觀上顯有調查之必要，即應予調查。

是倘再審聲請人無甚難取得證據之情形，或未能釋明證據存在及其所在，並與再審事由有重要關聯，或從形式上觀察，再審之聲請指涉之事證非於受判決人利益有重大關係，或尚無足以動搖原確定判決結果，法院認無調查之必要，而未依聲請為證據調查，於法自無違誤（最高法院112年度台抗字第920號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠本件聲請人就原確定判決附表一編號1認定其販賣第二級毒品與劉英豪部分，所提出之所謂新證據為：證人陳俊賢所撰之陳述書及聲請傳喚證人陳俊賢（證明聲請人當日並未購得毒品）；

另就原確定判決附表一編號3認定其販賣第二級毒品與謝鎔敬部分，所提出之所謂新證據為：吳順吉（即聲請人之藥頭）於19：19發話與聲請人之通話紀錄（通話秒數為零，證明當日聲請人並未向吳順吉購得毒品）。

㈡惟查：⒈原確定判決附表一編號1聲請人販賣第二級毒品與劉英豪部分：⑴原確定判決係依據證人劉英豪於110年1月4日偵查中、於111年5月19日原審審理中之證述，及聲請人與劉英豪於109年7月5日16時43分、17時3分許之通訊監察譯文，認定聲請人確有上開部分販賣第二級毒品之犯行，且就聲請人之辯解（附表一編號1部分，那次劉英豪拿5千元給我，託我去找吳順吉買毒品，但找不到人，我就打電話叫劉英豪把錢拿回去，他有拿回去云云）不可採之原因，逐一指駁及說明，所為論斷，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

⑵聲請人雖提出證人陳俊賢（即綽號兩齒）之書面陳述，欲證明聲請人當時並未購得毒品，無從轉賣與劉英豪，劉英豪所為證言不實乙節。

然姑且不論該份陳述書是否確實為陳俊賢本人親自書寫，縱使係陳俊賢親自書寫，然聲請人迭經警詢、偵查、法院審理時均未曾敘及其與劉英豪交易毒品之際，陳俊賢確實在場，且劉英豪更是明確證述：「兩齒」是我跟吳子見共同朋友，住在三寮灣我住處附近，真實姓名叫陳俊賢，年約43歲左右，我跟吳子見有時會去陳俊賢家喝酒，但陳俊賢並不清楚我與吳子見進行毒品交易等語（見原確定判決第5頁），聲請人亦從未主張有該名證人可證明其所主張之事實，卻於聲請再審狀突舉出證人陳俊賢手寫陳述書，主張陳俊賢於其與劉英豪交易毒品之際有在場，甚而可證明案發情況乙節，是否屬實，已非無疑。

又聲請人前於警詢、偵查及第一審訊問程序中，先是否認伊有交付毒品給證人劉英豪，陳稱只有販賣蝦子給證人劉英豪等語，後才改稱證人劉英豪有叫伊幫忙買毒品，並交付5000元給伊，但當天吳順吉不在，沒有買到毒品，所以於翌日109年7月6日又將5,000元返還給證人劉英豪等語；

後又改為主張伊與證人劉英豪各出一半的錢合資向吳順吉購買毒品甲基安非他命，伊並無販賣安非他命給劉英豪云云，其先後所辯反覆不一。

且原確定判決亦於理由中敘明：觀諸聲請人與劉英豪之通訊監察譯文(7月5日至14日)，亦未見與還錢相關之對話，則聲請人於本院所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

且依聲請人與劉英豪於109年7月5日17時3分許之通訊監察譯文，聲請人問劉英豪「過來馬沙溝這裡好嗎」、「你過來快速橋下啊」，劉英豪回應「好好好」等語，有通聯譯文在卷可參，核與劉英豪證述兩人於通話後，在台61線馬沙溝交流道下方見面並為毒品交易等情相符，足認聲請人與劉英豪當日確實有在劉英豪所述交易地點見面，故陳俊賢陳述書所述聲請人又回到臺南市北門區三寮灣某址其住處將購毒款項返還劉英豪，亦顯與上開客觀證據不符。

亦足認該陳述書之證明力甚低，且與卷內其他全部證據為單獨或綜合之評價，客觀上仍不足以令人產生合理之懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，核非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。

⑶至聲請人雖請求傳喚證人陳俊賢到庭，欲待證聲請人是否確有販賣甲基安非他命與劉英豪云云，但基於上述理由，陳俊賢之陳述書內容是否真實顯有疑義，且不足憑以證明聲請人所欲待證之事實或推翻原確定判決認定之犯罪事實，自無調查之必要，併此敘明。

⒉原確定判決附表一編號3聲請人販賣第二級毒品與謝鎔敬部分：⑴原確定判決係依據證人謝鎔敬於110年1月4日偵查中之證述，及聲請人與證人謝鎔敬間於109年9月4日17時8分許之通訊監察譯文為憑，認定聲請人確有上開部分販賣第二級毒品之犯行，且就聲請人之辯解（我與謝鎔敬合資一起要向吳順吉購買毒品，但找不到人云云）不可採之原因，逐一指駁及說明，所為論斷，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

⑵聲請人雖提出吳順吉（即聲請人之藥頭）於19：19發話與聲請人之通話紀錄（通話秒數為零），欲證明當日聲請人並未向吳順吉購得毒品，謝鎔敬所為證言不實乙節。

然原確定判決已於理由中敘明：依據當日17時8分許聲請人與證人謝鎔敬間如附表二編號3所示之通話譯文，聲請人說「你過來馬沙溝快速這裡」、「你在我說的那裡等就好啦」，謝鎔敬回應「你要馬上到喔，不然我是不等你喔」等語，有通聯譯文在卷可參（偵三卷第53至54頁），且聲請人當時行動電話基地台位置在臺南市○○區○○段0000地號，核與謝鎔敬前揭證述兩人於通話後，在○○○加油站（臺南市○○區○○000號）見面並為毒品交易等情相符，足認其所證確有所憑，並非虛構。

且聲請人前於109年11月10日警詢及偵查中，均否認交付毒品給謝鎔敬，陳稱只有販賣蝦子給謝鎔敬等語（警一卷第11至20頁、偵二卷第297至298頁），後於109年12月22日偵訊時改稱謝鎔敬先拿錢給伊，伊幫他向吳順吉買毒品，與謝鎔敬約在玉山村廟口交付毒品給證人謝鎔敬等語（偵一卷第69頁），於原審110年4月14日準備程序，又改稱當天因為沒有找到吳順吉，沒有買到毒品，就將錢還給謝鎔敬等語（原審卷一第149頁）。

是聲請人不僅說詞反覆，且於偵查中未曾陳稱109年9月4日係與謝鎔敬合資向吳順吉購買。

另觀諸聲請人與謝鎔敬109年9月4日之通訊監察譯文，只見聲請人與謝鎔敬約定見面地點在馬沙溝交流道附近之加油站，未見2人約定一起前往其他地方，亦未見與合資相關之對話，則聲請人於原審及本院均辯稱109年9月4日係與謝鎔敬合資一起要向吳順吉購買毒品，但找不到人云云，顯非可採（見原確定判決第13頁）。

且原確定判決附表一編號3所認定之交易時間為109年9月4日17時20分許，核與聲請人與謝鎔敬之通話紀錄相符，足認聲請人與謝鎔敬於當日17時20分許已完成毒品交易，則在聲請人與謝鎔敬完成毒品交易後，縱認吳順吉有於同日19時19分發話與聲請人，但聲請人並未接聽，仍無從證實吳順吉發話給聲請人與交易毒品有關。

且倘係聲請人欲向吳順吉購買毒品，亦應是聲請人撥打電話給吳順吉，而不是吳順吉撥打電話給聲請人。

是聲請人雖提出吳順吉與其通話秒數為零之通話紀錄，但無從證明聲請人當日未向吳順吉購得毒品之事實，亦無從推翻原確定判決認定當日聲請人有販賣第二級毒品給謝鎔敬之事實。

故聲請人所提出之上開新證據與卷內其他全部證據為單獨或綜合之評價，客觀上仍不足以令人產生合理之懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，核非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。

五、綜上所述，聲請人所提上開各證據資料，自形式上觀察，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均無法產生合理懷疑，不足以動搖原有罪確定判決，而得為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，本件聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日