臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,選上訴,1004,20230926,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度選上訴字第1004號
上 訴 人
即 被 告 林錫亓



選任辯護人 簡承佑律師
上列上訴人因公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣雲林地方法院111年度選訴字第28號中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度選偵字第233、234、278、286、292、293、294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由ㄧ、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年5月25日以112年度選訴字第28號判決認定上訴人即被告林錫亓犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑1年10月，褫奪公權4年，並對第三人高登讚、施叔珠、黃美雀及陳俊榮追徵不能沒收之犯罪所得。

被告及其辯護人於本院審理時，均已表明坦承犯行，對於原判決犯罪事實、罪名、罪數、褫奪公權及沒收均不爭執，僅就原審量刑部分提起上訴(見本院卷第93-94頁)，揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開新修正之規定，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。

三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪數）、褫奪公權及第三人沒收之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、褫奪公權與對第三人追徵未扣案賄賂之理由。

四、被告上訴意旨略以：㈠被告林錫亓犯後自始即坦承犯行，犯後態度尚稱良好，考量被告於本案交付、預備行求交付之賄賂僅有新臺幣(下同)2萬9,000元，且審酌收受被告交付賄賂之對象高登讚、黃美雀等人均尚未將被告行賄之意轉達並轉交賄賂給同戶籍親屬；

陳俊榮尚未向其他有投票權之人行求、交付賄賂；

施叔珠亦尚未將被告行賄之意轉達並轉交賄款給高健福，均難收賄選成效，被告所為與投以鉅資進行大規模之賄選行為顯然有別，所為對其參選村長選舉之結果影響不高，犯罪情節尚屬輕微，倘科以法定最低刑度，顯有與被告所應訴究之責任不相稱，而有違罪刑相當原則及比例原則，及衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，故應認有適用刑法第59條之規定為被告減輕其刑之情形，原判決未詳予審酌依刑法第59條之規定遞減其刑，應有違誤。

㈡被告雖身為村長候選人，為求勝選而為本案，誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，再參以本案犯罪情節，兼衡被告僅有國中畢業之學歷，智識程度不高，育有1名年幼子女仰賴被告負擔養育費用，原審判決處被告1年10月之有期徒刑實屬過重。

五、刑之加重、減輕：㈠累犯事項之判斷：1.最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（下稱本裁定）主文謂：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」

本院認為，檢察官應「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料。

如檢察官係提出前案紀錄表作為證明，應先具體明確指出前案紀錄表中，有哪幾筆資料與本案構成累犯之待證事實有關，並釋明執行完畢日期，而非如本裁定所言之檢察官僅「單純空泛提出被告前案紀錄表」（可參閱最高法院111年度台上字第3734號判決意旨），檢察官對此負有舉證責任，如檢察官未主張被告構成累犯之事實，自然無法使法院合理可疑被告構成累犯，而未盡「提出證據之形式舉證責任」，在此情形，法院不僅無調查之義務，也因為構成累犯之事實並非有效爭點，法院無從為補充性調查，得逕不認定累犯。

至於「依累犯規定加重其刑事項」，本裁定指出，檢察官負「說明責任（即爭點形成責任）」，並應「具體指出證明方法」，即檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，惟以較為強化之自由證明為已足等語。

如檢察官僅主張被告成立累犯，卻未主張應依累犯規定加重，本於累犯加重其刑立法理由之特殊性，法院裁量原則上應受到職司刑事（前案）執行專業的檢察官意見拘束而不得加重。

又檢察官如主張應依累犯規定加重，卻「全未說明理由」時，在「修正的舉證責任不要說」之基礎上，因檢察官對此量刑事項仍有承擔舉證責任之可能性，可認檢察官未盡「形式舉證責任」，法院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯規定加重其刑事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查，得逕裁量不予加重。

2.查被告前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、偽造文書等案件，經本院以109年度聲字第677號裁定應執行有期徒刑5年確定，於110年5月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，於111年6月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，惟檢察官於起訴時並未主張被告本案構成累犯、應依累犯規定加重等情，難認已就累犯加重加以主張並具體說明應予加重之理由，故本院將此被告前科列為量刑審酌事項，未依累犯規定加重其刑。

㈡被告就本案犯行，於偵查中已自白犯罪，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。

㈢被告應無從依刑法第59條規定酌減其刑1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年台上字第6683號判決意旨可參）；

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

2.被告所為本件對有投票權人交付賄賂罪，其交付之賄賂款項達2萬9千元，以其買票金額每票1千元計算，達29票，以村長選舉之勝負多僅在個位數之情形觀之，被告所為之本見犯行，對於選舉結果，影響難認不大，對於選舉之公平性危害不輕；

而選舉不買票，不收受買票賄賂等情，每逢選舉，均為經政府廣為宣導，被告身為村長候選人，為求勝選，竟仍無視賄選行為對於選舉公平性所生之危害，賄選買票，且票數達29票，其犯罪行為顯無法引起一般人之同情或憫恕。

是被告既無賄選行為之嚴刑峻厲而仍為本件犯行，自仍應為其行為負責。

何況，被告犯後雖坦承犯行，但其在111年11月24日，員警至其住處搜索時，請友人先載其逃逸，嗣後始到案(見選偵卷第202頁偵訊筆錄)，可見被告初有逃避警方偵查之行為，並非始終配合。

至於被告所述第三人高登讚等人收受其交付之買票賄賂後之處置，此無損被告交付賄賂予該些第三人，目的即在買票29票之認定。

因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，且被告經依前述規定減輕後，其得量處之最輕法定本刑為1年6月，相較被告犯罪情節，實無情輕法重之苛刻。

故被告上訴以前詞認應依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。

六、駁回上訴之理由按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法。

原判決以被告罪證明確，並審酌被告上開前科紀錄，其未能體察選舉制度乃民主政治之基石，選民能否評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見等而選賢與能，攸關國家政治之良窳，影響國家根基及人民權利至深且鉅，不容金錢或其他利益介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告身為村長候選人，為求勝選竟為本案對於有投票權之人交付賄賂之犯行，嚴重影響選舉之公平及公正性，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，再參以本案犯罪情節，兼衡被告自陳○○畢業之學歷、離婚、育有1名年幼子女、○○、月收入約0萬元、獨居、子女與前妻同住、被告也要負擔養育費用之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月及褫奪公權4年。

原審量刑業已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之手段、所生危害、犯後態度、智識程度及生活狀況，就褫奪公權部分，亦審酌其犯情及危害民主程度，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且業就被告上訴請求輕判之犯後態度、家庭狀況等情狀予以審酌，且原審對被告所量處之刑僅在得量處之法定最低本刑1年6月之上酌加數月，並無過重之情事。

另被告應無從依刑法第59條規定酌減其刑，業如前述，故被告上訴以前詞指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當與量刑過重，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；
因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。