臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,112,金上訴,1864,20240123,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度金上訴字第1864號
上 訴 人
即 被 告 顏呈翰



上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度金訴字第194號中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第4850號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於顏呈翰所處之刑及沒收部分，均撤銷。

前開撤銷部分，顏呈翰處有期徒刑壹年。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑及沒收部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑及沒收部分調查證據及辯論，又其之前聲請與其他詐欺案件合併審理，今天不再主張等語（見本院卷第84頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴審之判斷：

一、被告上訴意旨略以：本件被害人孫培郁被害金額12萬元，被告以13萬元達成和解，分期付款，原審諭知被告犯罪所得5千元予以沒收，被告若有實際給付，自可扣除。

另被告犯後坦然面對，目前從事泥作工人，態度相當良好，且被告母親願意將勞保老年給付提前解約，協助被告賠償被害人，只是希望法院能夠給初犯的被告一次機會，求取緩刑。

又被告當初係因積欠訴外人徐祥慶賭債十餘萬元，徐祥慶揚言要找被告父母索錢，被告怕徐祥慶對父母不利，護母心切，遂同意徐祥慶介紹被告前往當車手，在臺北第一次當車手遭逮捕未遂後，由於分毫未得，無力償還徐祥慶，徐祥慶又揚言要找被告父母要錢，被告不得已才繼續當車手賺取報酬，償還徐祥慶，原審未適用刑法第59條規定予以減輕其刑，應有違法。

且被告是否因畏懼徐祥慶要對父母不利，才鋌而走險當車手之證據，攸關本件是否適用刑法第59條，原審未予調查，自有於審判期日未予調查證據之違背法令等語。

二、與刑之減輕部分有關之說明：

（一）被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布，於000年0月00日生效施行。

修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後該規定為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後洗錢防制法第16條第2項，將得減輕其刑之要件限縮於偵查及歷次審判中均自白者，經綜合比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段之規定，以修正前之規定較為有利於被告。

查被告於審判中對其所犯一般洗錢罪部分均已坦承犯行，原應依洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然本院仍將於依刑法第57條之規定量刑時，併予衡酌此輕罪之減刑事由，先此敘明。

（二）又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

又被告上訴意旨雖主張其係因積欠徐祥慶賭債，怕其對被告父母不利，始同意當車手償還，原審未予調查，亦未適用刑法第59條規定予以減輕其刑，應有違法。

然查，被告於原審未曾聲請傳喚證人徐祥慶到庭作證，上訴後於本院行準備程序時亦稱此部分之上訴理由不請求證據調查等語（見本院卷第50頁），故其自始不聲請傳喚證人徐祥慶作證上情，原審未予調查，自難認有何違法，且綜觀被告本件犯罪之情節，亦尚難認在客觀上足以引起一般之同情，故原審未予適用刑法第59條規定減輕其刑，自亦無違誤，均併此敘明。

三、撤銷原判決量刑及沒收部分之理由：

（一）按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；

犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。

經查：本件被告上訴後，業已依原審調解筆錄履行給付告訴人孫培郁完畢，此有ATM匯款明細2份及郵政跨行匯款申請書1份在卷可參（見本院卷第73至75頁）。

是攸關本件被告量刑之基礎於原審判決後，已有所變動，原判決未及審酌上情，容有未合，被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原判決所處之刑予以撤銷自為改判。

（二）又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，此刑法第38條之1第5項訂有明文。

經查，被告於上訴後已履行賠償告訴人孫培郁損害共計13萬元，業如前述，是被告既已將犯罪所得透過調解履行之方式，於事後給付（發還）予告訴人孫培郁，且給付之金額13萬元已實際超過其遭原審諭知沒收、追徵之犯罪所得5千元，故依前揭規定，應認已無庸再予宣告沒收、追徵。

原判決未及審酌上情，諭知沒收、追徵被告之上開犯罪所得，亦有未合。

故被告就沒收部分之上訴，亦非無理由，應由本院將上開沒收、追徵部分併予撤銷之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟取利益，竟聽從集團成員之指示，拿取人頭帳戶之提款卡提領詐騙所得贓款後交予詐騙集團成員，造成告訴人孫培郁因此受有財產上損失共12萬元，並使詐騙所得款項去向不明，形成金流斷點，增加司法追緝之困難，讓詐騙集團成員更易於確保詐騙所得，降低犯罪成本，間接助長集團詐騙犯罪之盛行，所為實應予嚴正非難，又審酌被告於整體犯罪中之分工角色僅為提領款項之車手，並非集團首腦或執行施用詐術之人，及被告犯後已知坦承全部犯行，並於原審與告訴人孫培郁達成調解，上訴後已依調解筆錄履行全部給付完畢，此有原審調解筆錄1份、ATM匯款明細2份及郵政跨行匯款申請書1份在卷可參（見原審卷第79至81頁、本院卷第73至75頁），兼衡被告於原審審理時自承之智識程度與生活狀況（見原審卷第73頁）、告訴人孫培郁於原審審理時表示之意見（見原審卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，此刑法第74條第1項定有明文。

查被告前已曾因詐欺等案件，經臺灣新北地方法院、臺灣彰化地方法院、臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑6月、1年1月、1年4月，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，故被告已不符合前開法定緩刑之要件，其上訴意旨請求諭知緩刑，要屬於法未合，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。