臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上易,22,20240322,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第22號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張筱閔

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1338號中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度調偵緝字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所處之刑、緩刑暨定應執行刑及未諭知沒收部分，均撤銷。

張筱閔犯乘機詐欺取財罪，共伍罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役壹佰壹拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

壹、程序部分：被告於本院民國113年3月1日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於113年2月7日合法寄存送達被告住居所之轄區派出所，有本院送達證書在卷可稽（本院卷第67頁、第69頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

貳、本院審理範圍：

一、刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

（第3項），明文容許對法律效果之一部上訴，上訴人可明示僅就下級法院判決宣告之緩刑(包括僅就緩刑之負擔部分)、易刑處分(包括僅就易刑處分之折算標準部分)、沒收(包括僅就追徵部分)，或僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

是於上訴人明示僅就量刑、緩刑宣告及沒收部分上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實、罪名作為原審量刑、緩刑宣告及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑、宣告緩刑及沒收部分進行調查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。

二、本件檢察官起訴被告張筱閔犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪，原審調查審理後，認為被告犯該罪（共5罪），事證明確，量處各罪拘役20日，應執行拘役80日，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日，緩刑2年，並應於緩刑期間內履行分期給付告訴人乙○○共20萬元之調解筆錄內容（如原審112年10月17日112年度南司刑移調字第792號調解筆錄所載）。

被告對於原判決未上訴，檢察官提起上訴，於本院審判程序表示對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數部分，均不爭執，不在上訴範圍，僅就原判決量刑（含緩刑宣告）及沒收部分提起上訴（本院卷第82頁），依據前開說明，本院僅就原判決量刑、緩刑宣告及未諭知沒收部分妥適與否進行審理，原判決關於被告所認定之犯罪事實、罪名、罪數部分，均以原判決之認定為基礎，不在本院審理範圍。

三、經本院審理結果，因上訴人明示僅就原審判決關於量刑、緩刑及沒收部分提起上訴，業如前述，故本案被告所犯之罪其犯罪事實、證據、論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112年度易字第1338號判決書所記載。

檢察官對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

參、撤銷原判決所處之刑暨緩刑部分改判之理由：

一、原審認被告犯行事證明確，爰予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於112年11月15日第一期給付期日即未依原審宣告之緩刑條件給付告訴人2萬元，告訴代理人亦到庭表示被告離職後即更換手機號碼無法聯絡等語（本院卷第865頁），堪認被告本無賠償告訴人之意願，係為求原審輕判及誤導原審不宣告沒收被告犯罪所得，而偽與告訴人成立調解。

且被告取得告訴人乙○○遭詐騙金額合計96,500元，並未扣案，為其犯罪所得，被告雖與告訴人於原審時成立調解，然屆履行期限並未依調解內容給付，原審就沒收部分，以「被告因與告訴人於原審達成調解，其犯罪所得依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收」，以有過苛之虞為由而不予諭知沒收追徵，然被告嗣後並未依約履行賠償條件，自無上述原審所認諭知沒收犯罪所得有過苛之疑慮，原審未予沒收之諭知，即有未合。

㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

本件被告之犯罪所得合計為9萬6500元，然原審對被告諭知之執行刑僅拘役80日，如易科罰金僅為8萬元，兩者相較罪刑顯不相當，難認原審量刑妥適。

㈢宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；

法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。

又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。

原判決就被告本件犯行宣告緩刑，其理由主要為被告坦承犯行，且與告訴人達成調解，告訴人並表示願意給予被告附條件緩刑宣告之機會等語，然依原審112年10月17日112年度南司刑移調字第792號調解筆錄所載「願意於收訖上開全部款項後，原諒被告，不再追究刑事責任」（原審卷第35頁）等語可知，告訴人係在被告付完全部賠償金額後始願原諒被告，換言之，被告若未給付完全部調解金額，甚或從未給付過，自無從獲得告訴人諒宥，甚至獲邀緩刑寬典，原判決未及審酌被告屆第一期給付期日即未依調解內容履行，即對被告為附條件之緩刑宣告，亦有未洽。

㈣檢察官上訴意旨指謫原審量刑及諭知緩刑失當，且未依法宣告沒收被告犯罪所得，難認合法妥適，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所犯各罪宣告刑、緩刑及未諭知沒收部分均予以撤銷改判。

定應執行刑部分失所附麗應一併撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖無前科犯行之品行，然正值青壯之年，不思以正途取財之犯罪動機，利用告訴人乙○○為其僱主小孩之關係，本身有心智缺陷金錢兌換觀念不佳之弱點，為貪圖金錢供己花用之犯罪目的，誘使乙○○與己兌換不等額金錢之犯罪手段，取得共計96,500元之犯罪所得，造成告訴人受有高額金錢損失之危害，案發後雖偽與告訴人達成調解，然屆第一期給付期日即未依調解內容履行，不僅未向告訴人說明原委且完全失聯，顯見其自始即無賠償意願，係為求輕判及誤導法院不沒收犯罪所得，始出此下策，犯後未見絲毫悔意且意圖欺騙法院獲邀緩刑寛典，態度實屬不佳，暨其自承○○肄業之智識程度及已婚家庭生活狀況等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並定應執行刑拘役115日及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告因本件犯行，共計獲得金錢96,500元，堪認屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官周盟翔提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第341條（準詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。