臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上易,31,20240313,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第31號
上 訴 人
即 被 告 戴宏信


上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1378號中華民國112年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度毒偵字第1970號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、戴宏信基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國111年10月28日凌晨0時許，在其位於臺南市○○區○○路000巷00弄00○0號住處，以將海洛因、甲基安非他命一同放置在玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣因戴宏信另案遭通緝，為警於111年10月28日14時30分許在上址查獲，並經其同意，於同日14時50分許，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官於本院準備程序期日及審判期日，就本案卷內證據均明示同意有證據能力（見本院卷第80頁），被告則於上開期日均未到庭，但並未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、另本判決引用之非供述證據，無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，迭據被告於警詢及原審審理中均坦承不諱（見臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1110740646號卷〈下稱警卷〉第6頁至第9頁，原審法院112年度易字第1378號卷〈下稱原審卷〉第85、90、92頁），並有被告之勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（檢體編號：ZZ00000000000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：ZZ00000000000）各1份（見警卷第11、13、15頁）附卷可查，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度毒聲字第272號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年4月28日釋放，由臺南地檢署檢察官以110年度毒偵緝字第51、52、53號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、原審法院109年度毒聲字第272號裁定、臺南地檢署110年度毒偵緝字第51、52、53號不起訴處分書各1份在卷可稽，此部分事實首堪認定。

是被告係於前次觀察勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用毒品罪，檢察官對此提起公訴，於法自無不合。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠論罪部分：⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告以一行為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪。

㈡刑之加重事由：⒈被告前於104年間，因3次施用第一級毒品之犯行，經原審法院以104年度審訴字第722號、第826號、105年度訴字第120號判決，分別判處有期徒刑10月、9月、11月確定，並經原審法院以105年度聲字第1760號裁定定應執行有期徒刑2年；

及因施用第一級毒品、持有第二級毒品之犯行，經原審法院以105年度審訴字第243號分別判處有期徒刑1年2月、2月確定，復經原審法院以105年度聲字第1773號裁定定應執行刑為1年3月確定。

前開2應執行刑經接續執行，被告於107年10月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於108年5月5日假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉又上開構成累犯之事實，業據檢察官於起訴書載明，並請求依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑，且提出上開被告刑案資料查註紀錄表1份為證，堪認已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡舉證責任。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院審酌上述前案犯行，與本案皆係違反毒品危害防制條例之案件，被告屢犯同性質之罪，且均為故意犯罪，足見其守法觀念薄弱，其對刑罰之反應力顯然不佳，若無給予較重之刑罰，則無法使被告心生警惕，且依被告本案之犯罪情節，並無量處法定最低本刑之可能，認予以加重，不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由㈠被告上訴理由略以：原審判決有期徒刑9月，認有判刑過重，本人已深刻體認毒品對本人及社會之危害甚深且已於警詢及開庭時均坦承一切犯行，另在囹圄之中深切體會到親情及家庭之重要性，盼早日復歸社會，修補親子關係並尋求工作來幫忙扶持家計，照顧至親，請再議重新量刑，判處6月以下，便以繳納罰金，早日復歸工作家庭云云。

㈡原審認被告犯前揭事實欄所載之罪，事證明確予以論處，且：⒈就科刑部分：除對被告所犯之罪，依累犯加重外，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品之犯行（構成累犯部分不予重複評價），且於108年間，遭查獲持有第二級毒品之犯行；

於110年間，則遭查獲3次施用第一級毒品之犯行，有本院108年度簡字第2344號、111年度訴字第457號判決書各1份在卷足證，顯見被告未思積極戒毒以遠離毒品，並非可取；

然施用毒品戕害其自身身心，尚未生巨大危害於社會秩序，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應受非難之程度較低；

兼衡被告始終坦承犯行，犯後態度尚可；

暨被告於原審審理時所陳述之教育程度及家庭經濟狀況等一切具體情狀，量處如原判決主文所示之刑。

已就刑法第57條之量刑審酌因子，予以綜合考量，而在法定刑內科處被告之刑，與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚屬合宜，難認有何量刑失諸過重之不當情事。

⒉就沒收部分： 以未扣案之玻璃球吸食器乙個，雖為供被告犯本案犯罪所用之物，本院考量並無事證可證上開物品現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，復非違禁物，於日常生活中取得亦屬容易，刑法上之重要性低，既未據扣案，為免將來執行困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

㈢經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收之諭知亦稱妥適，被告固以前揭上訴意旨提起上訴，然並未指摘原判決有何違誤之處，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官劉修言提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。