臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上易,359,20240821,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第359號
上  訴  人 
即  被  告  吳啓輔


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度易字第369號中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度毒偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事  實

一、吳啓輔基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年11月24日凌晨2時許，在中國大陸地區上海市○○○○夜店內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣經臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發強制採驗尿液許可書並經其同意，於同日晚間10時30分許，對其採集尿液送驗，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第313號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年10月1日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第713號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用毒品犯行，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序而應直接訴追處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固不爭執於前揭時、地，吸食摻有海洛因香菸之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱不知所吸食香菸內含海洛因而誤食，主觀上並無施用海洛因犯意云云。

經查：

㈠、上揭被告施用海洛因之事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時不爭執有吸食摻有海洛因香菸之客觀行為，且於本院準備及審理程序曾就起訴事實坦承認罪(見警卷第5至7頁；

偵卷第35至35頁背面；

原審卷第67至71頁；

本院卷第163至165頁、第167頁、第223頁、第227頁)，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(見警卷第10頁)、臺灣嘉義地方檢察署檢察官強制到場許可書、自願受採尿同意書(見警卷第11至12頁)、濫用藥物尿液檢體真實姓名對照表、犯罪嫌疑人陽姓尿液檢提及扣押物銷燬同意書(見警卷第13至14頁)等在卷可參。

此部分事實，堪以認定。

㈡、被告固辯稱係誤食含海洛因之香菸云云。惟被告就其何以會誤食含有海洛因之香菸一節，先於警詢供稱：我於112年11月23日15時許，在中國大陸上海市的一間○○○○夜店，與中國大陸的朋友在該夜店喝酒狂歡，過程中有一位中國大陸的朋友，有拿一支香菸請我抽，免費請我施用含毒品嗎啡的香菸，我與該男子是第一次見面認識，當時氣氛嗨，對方就請我抽菸等語，顯見被告於吸食香菸當時，即已認知所吸食香菸內含有海洛因毒品無訛。

被告於偵訊時固辯稱：「(你有無施用毒品海洛因？）我不知道我吸的是海洛因。

(本件施用第一級毒品罪嫌是否認罪？）我有吸，但我當時不知道。

(你所施用的毒品來源？）人家請的，我也不知道對方姓名。」

云云，供述不知提供摻有海洛因香菸給其施用之人姓名，且不知所施用香菸內含海洛因，所辯與其在警詢供述已有不符。

另於原審審理時辯稱：「請我抽海洛因香菸的人叫做『李日發』，他和我是有30多年交情的孩童時期的玩伴和我差不多年紀，他人目前還在大陸。

我沒有跟警察講「李日發」是因為要供出上手要提供全名跟相關資料，警察跟我說你犯這個案子怎麼可能會出動國際刑警來偵辦，所以我就想說算了不要提。

偵查時未提及是因為前面警詢時就沒講了，其實當日在○○○○酒店的包廂裡面有很多人，誰拿給我香菸的我也不認識，『李日發』只是當天活動的總招待。

(後改稱)拿給我香菸的確實是『李日發』，因為活動人群來來去去，最後就是他在我身邊，我肯定就是李日發拿給我的。

施用味道與一般香菸類似，我當下已經有飲酒，意識沒有很清楚。

我施用海洛因香菸的感覺，施用一兩口就有奇怪的感覺，頭暈想要吐。」

等語，所述提供其海洛因施用之人又與其警詢、偵訊所述不一致。

被告於本院準備程序先稱係誤食海洛因，嗣後又稱願意認罪，審理時復翻異前詞稱是友人李日發提供香菸給其吸食，不知香菸內摻有海洛因，是誤食云云。

由被告上開歷次供述，足見被告說詞反覆，是否可信，已非無疑。

被告雖辯稱係友人李日發在未事先告知情形下，逕自提供內含海洛因之香菸供其施用，卻始終未曾提出李日發真實姓名年籍或住址等資料，供法院傳喚詰問，以判斷被告辯解之真實性，亦未提出任何資料，佐證其所辯解誤食海洛因屬實，當難逕以被告反覆不一而疑問叢生之辯解，認定被告主觀上確實無施用海洛因之犯意。

從而，被告經採尿送驗，尿液中確實檢出嗎啡、可待因等海洛因代謝物陽性反應，顯見被告接受尿液檢驗前確實有施用海洛因之行為，被告又未能提出其主觀上並無施用海洛因犯意之反證，其於上揭時、地有施用海洛犯行，至為明確。

㈢、綜上所述，被告辯解顯不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因前，持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度訴字第293號判決判處有期徒刑5月確定；

又因公共危險案件，經原審法院以109年度嘉交簡字第450號判決判處有期徒刑3月確定；

再因施用毒品案件，經本院以109年度上訴字第486號判決判處有期徒刑3月，提起上訴後，由最高法院以110年度台上字第2330號判決駁回上訴確定，並經本院以110年度聲字第273號裁定應執行有期徒刑9月確定，於110年11月30日執行完畢，有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表(見偵卷第9頁至第23頁)、矯正簡表(見偵卷第28頁至第29頁)、執行指揮書電子檔紀錄(見偵卷第39頁至第44頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，各加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第388號、第976號判決意旨參照）。

又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。

起訴書已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，有所記載，並提出刑案資料查註記錄表、矯正簡表、執行指揮書電子檔紀錄為證，公訴檢察官於原審審理時引用起訴書有關累犯記載，請求依累犯規定加重其刑等語(見原審卷第72頁)；

公訴檢察官另於本院審理時主張依卷內被告前案紀錄表、刑案資料查註記錄表、矯正簡表、執行指揮書電子檔紀錄，主張被告構成累犯，應依累犯規定加重其刑等語(見本院卷第228頁)。

本件檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，檢察官已盡其舉證責任，審酌被告構成累犯之前案有與本案罪質相同之施用毒品案件，被告於前罪執行完畢後，未能有所警惕，故意再犯本案罪質相同之犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，並無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，附此敘明

四、原審以被告本件施用第一級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒猶不知悔改，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見未能悔改並記取教訓，並考量被告始終否認犯行（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），未能深切體認己身行為過錯所在，實難認犯後態度良好，惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其自陳高職肄業之智識程度，離婚、育有1名未成年子女，有時獨居有時與兒子同住，從事菸酒販賣，家庭經濟勉持，及公訴檢察官稱「建請從重量刑」之意見等一切情狀，量處有期徒刑8月。

經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告以上述情詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟被告確有本件施用第一級毒品犯行，業如前述，被告上訴顯無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝雯璣提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
                  刑事第三庭    審判長法 官  張瑛宗
                                      法 官  陳顯榮
                                      法 官  李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官  劉紀君
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。