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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第393號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊智欽
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度易字第580號中華民國113年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第30059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」
經查，原審判決後，檢察官於本院審理時表明僅對原判決量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收不提起上訴等語(見本院卷第44頁)，是本件被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、沒收部分認定，均不在本件審理範圍內，以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎，均引用之不再贅載。
二、原判決以被告本件持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第62條、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告前曾於000年0月間因持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經原審法院判處有期徒刑5月確定，當知持有第三級毒品純質淨重若超過5公克，即會構成犯罪，竟不知警惕，再度持有第三級毒品純質淨重超過5公克以上，有生戕害國民健康身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益之危險，且被告先前因持有第三級毒品純質淨重超過5公克遭判刑之經驗，先前刑罰對被告並未能收矯治之效果，兼考量其所持有之第三級毒品之數量，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，酌情量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。
檢察官固以被告雖因自首而有刑法第62條減刑之適用，然被告在本案前即因同樣之罪，經原審法院以112年度簡字第1517號判決判處有期徒刑5月確定，被告未能因此心生警惕，可徵先前案件刑之宣告不足以達警惕目的，原判決仍維持予前案相同刑度，有量刑過輕之虞為由，提起上訴，指摘原判決不當。
惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，檢察官所指被告有與本案犯罪相同之前案，經原審法院判處有期徒刑5月，猶再犯本案之量刑事由，已採為量刑基礎，並無漏未審酌之情事，而被告雖有持有第三級毒品逾法定重量遭法院判決處刑，仍再犯本案殊值非議之情形，然被告於本案既有自首之情事，足見對其行為有所自省，又無意圖販賣或轉讓等犯行，犯罪情節尚非十分重大，且刑之量定應依個案情節予以審酌，而非一律制式依前案所處刑期予以加重，是原判決依自首規定減輕被告之刑後，已如上述衡量刑法第57條規定之各項科刑事由，足見其刑之量定堪稱允當。
從而檢察官上訴意旨主張原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官白覲毓提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
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