臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上易,46,20240320,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第46號
上 訴 人
即 被 告 邱文瑞


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1636號中華民國112年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度毒偵字第2314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。

邱文瑞所犯之施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月；

所犯之施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第108-109、122頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪。

二、被告上訴意旨略以：被告已坦承施用第一級毒品之犯行，前所犯施用第一級毒品罪僅量處有期徒刑9月，原判決就被告施用第一級毒品犯行量處有期徒刑1年1月，實屬過重；

被告於警員採尿前，即已坦承施用第二級毒品犯行，原判決未依自首之規定減輕其刑，實有違誤。

三、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第154號判處有期徒刑9月確定，又因公共危險案件，經同院以104年度審交訴字第60號判處有期徒刑1年2月確定，上開案件經同院以104年度聲字第1788號定應執行有期徒刑1年8月確定，於107年4月23日入監執行，108年5月10日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年11月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第46、50、52-53頁），被告於前案施用毒品執行完畢後，理應產生警惕作用遠離毒品，卻仍於5年以內再犯本案，顯然被告涉入毒品程度甚深，無法戒除，有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、被告就本案施用毒品犯行，係警員於偵辦被告所涉竊盜案件時，於不知被告是否施用毒品之時，詢問被告是否仍施用毒品，被告乃向警員供述其施用甲基安非他命之事實，有被告警詢筆錄、臺南市政府警察局第二分局113年2月6日南市警二偵字第0000000000號函檢送員警職務報告附卷可稽（見警卷第7-8頁、本院卷第101-103頁），則依當時警員所掌握事證，尚難認有確切證據合理懷疑被告有施用第二級毒品犯行，是本件符合自首之規定，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

至於被告施用第一級毒品之犯行，係經警採集被告尿液後始發覺（見警卷第8頁），此部分犯行即不符自首之規定，併此敘明。

五、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：⒈被告就施用第二級毒品犯行，符合自首之規定而得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，已如前述，原審未查，漏未依自首之規定減輕其刑，尚有違誤。

⒉按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，此項裁量職權之行使，直接攸關受裁判人之利益，甚至與其相關人員（諸如被告之家屬、親屬，以及相對立之告訴人、被害人與其家屬、親屬等）同受重大影響。

行使此項裁量權，就如何具有客觀、一致及可預測性之標準，自應慎重其事。

法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。

而此項科刑審酌之具體情形，依刑事訴訟法第310條第3款規定，應於判決理由內為記載，務必使罪刑相當、輕重得宜，始稱適法（最高法院112年度台上字第327號刑事判決意旨參照）。

被告前固有多次施用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第38-50頁），而毒品危害防制條例第10條之規定雖經大法官解釋第544號以：「施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，立法者自得於抽象危險階段即加以規範」而認定合憲，然其本質上仍屬自傷行為，於自傷不罰之刑法個人自我負責之基本原則架構下，縱未違憲而於毒品危害防制條例之規範下仍應科予刑罰，然於科刑時，仍應慎予審究行為人之施用毒品行為，是否有滋生其他犯罪、惡化治安而嚴重損及公益之情，其犯罪情節及對於公益所生損害是否嚴重等一切情狀妥為裁量，倘認有從重量刑之具體事由，亦應於判決理由內詳細記載，否則即有判決不備理由之違法。

本件被告前次施用第一級犯行，係經法院判處有期徒刑9月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第50頁），而觀諸被告之前案資料（見本院卷第33-65頁），其雖亦涉犯多次竊盜犯行，惟除此之外，未見被告另行涉犯其他較為暴力之財產犯罪，難認被告施用毒品犯行之犯罪情節及對於公益所生損害已屬嚴重，則於被告前次施用第一級毒品犯行僅量處有期徒刑9月之情況下，原判決僅記載：「考量施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，反社會性之程度應屬較低」等語，而對於何以本次施用第一級毒品犯行較前次同質性犯罪大幅提高至有期徒刑1年1月未置乙詞，實有違罪刑相當原則，自有濫用裁量權之違法。

㈡被告上訴意旨指摘原判決就施用第二級毒品犯行未依自首規定減輕其刑，及施用第一級毒品犯行量刑過重，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決之宣告刑均撤銷改判，以期適法。

原判決就被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

六、爰審酌被告除上開構成累犯事由之前科外，另有多次竊盜及施用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第38-50頁），素行雖屬不良，惟施用毒品本質上屬戕害自身健康之行為，對於他人之自由並未造成實質之侵害，且亦無積極證據證明被告之施用毒品犯行業已嚴重危害公共利益，犯罪手段及情節均屬輕微，又被告犯後能自首坦承施用第二級毒品犯行，對於施用第一級毒品犯行亦能坦承，犯後態度良好，已見悔意，暨被告國中肄業之智識程度、未婚、入監前於工地受僱擔任焊接工、日薪約新台幣1,500元，入監前與姐姐同住（見本院卷第126頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品犯行諭知易科罰金之折算標準。

七、應適用之法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官王聖豪提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日

本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。