臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,1035,20240823,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1035號
上  訴  人  呂志清 
即  被  告         

指定辯護人  林佩璇 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第618號中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第5090、5431、5432號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事實及理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

經查：被告於本院準備程序及審理時，均明確表示僅就原判決量刑部分提起上訴(見本院卷第69、92頁)，因此本院僅就被告上訴部分加以審理，其他關於犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分，均未在審理範圍，應以原判決認定為基礎，均如第一審判決書所記載。

二、被告上訴意旨略以：被告於原審始終坦承犯行，並無任何避重就輕之狀況，犯後態度堪稱良好，且被告於警詢時有積極協助指認上游，提供與上游之交易地點與交易方式，雖交易地點之監視器畫面被覆蓋，而無法查獲，然被告對於協助檢警偵辦毒品案件，仍有一定之貢獻度，且被告未曾有毒品相關之前科，本案交易、轉讓之對象分別僅有2人及1人，且轉讓與交易對象係同一人，被告所為與其他毒品案件數量龐大、次數繁多、對象眾多不同，請求能予從輕量刑。

又原審雖認為被告所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥部分，因符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1月以上，本案處斷刑為有期徒刑1月以上，已屬極輕，並無所謂情輕法重，而使被告更應受有期徒刑1月以下之酌減優惠，故就被告轉讓禁藥部分並未適用刑法第59條，然原審卻在量刑時，仍對被告就轉讓禁藥之行為，處有期徒刑4月之刑度，而非1月，故原審此部分之量刑仍有情輕法重之疑慮，此部分應有刑法第59條適用之空間。

另被告認其於本案有緩刑之適用，請求能為緩刑之宣告。

三、駁回上訴之理由㈠本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用原審針對被告此一抗辯，已分別向偵查機關函詢，而依卷附嘉義縣警察局民雄分局113年1月17日嘉民警偵字第1130001884號函覆稱：未因甲○○之供述而查獲綽號阿文及智忠販賣毒品等語(見原審卷第151頁)，另臺灣雲林地方檢察署113年1月24日雲檢亮正112偵5090字第1139002410號亦函覆稱：尚未查獲(見原審卷第153頁)；

另本院亦依被告之請求再次函詢嘉義縣警察局民雄分局，經該局於113年7月31日以嘉民警偵字第1130027242號函覆稱：本案承辦人偵查佐依被告所供述追查上手「智宗」、「智忠」、「阿文」等人，惟經前往調閱毒品交易地點監視器時，影像均已覆蓋，致無法依影像或使用之車輛追查「智宗」、「智忠」、「阿文」等上手之真實年籍資料，而無法查緝到案(見本院卷第85頁)，因認被告主張有該條項減刑之適用，尚屬無據。

㈡被告所犯違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥部分，並無刑法第59條之適用⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須綜合審酌行為人犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪情節、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等各項情節，足認犯罪當時有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

原審已詳敘，以被告所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥部分之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，且因符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1月以上，本案處斷刑為有期徒刑1月以上，已屬極輕，並無所謂情輕法重，而使被告更應受有期徒刑1月以下之酌減優惠，因而認無適用刑法第59條之餘地。

⒉原審上開裁量，客觀上並無明顯悖離經驗法則或有其他瑕疵可指。

被告上訴雖指稱，原審對被告轉讓禁藥之行為，處有期徒刑4月之刑度，而非1月，量刑有情輕法重之疑慮，有適用刑法第59條之空間云云。

然刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，已如前述。

本案被告轉讓禁藥之犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定刑度已有調降，而依其犯罪情節，並不符合縱使量處有期徒刑1月猶嫌過重之情形，自無再藉刑法第59條規定，調整處斷刑範圍之必要；

又法院於裁量有無刑法第59條之適用時，法定「認科以最低度刑仍嫌過重」要件僅係衡量基準，並非指宣告刑一律需處最低度刑，因認被告上訴指稱：原判決已謂本案處斷刑為有期徒刑1月以上，已屬極輕，並無所謂情輕法重，卻在量刑時，仍對被告就轉讓禁藥之行為，處有期徒刑4月之刑度，而非1月，量刑有情輕法重之疑慮，此部分應有刑法第59條適用之空間云云，顯有誤解，所辯委無足採。

㈢原審量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，核屬妥適⒈原審量刑時，已詳敘係以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁制毒品之政策及決心，販賣、轉讓甲基安非他命，對社會治安均具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，惟念被告坦承上開犯行，而被告亦積極提供販賣毒品上游之資訊，供檢警追查，雖無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然其展現之態度，堪認其有真誠悔悟之心，兼衡被告販賣毒品、轉讓禁藥之動機、時間、數量，暨被告自陳學歷為國中肄業之智識程度，家中有母親、1位未成年子女須扶養，目前從事建築工程，及其有不能安全駕駛之前案紀錄之素行等一切情狀，就販賣第二級毒品罪，共3罪部分，均量處有期徒刑2年8月，轉讓禁藥部分則量處有期徒刑4月。

並就被告所犯3次販賣第二級毒品罪，衡酌各罪罪質相同，手段相似且犯罪時間尚非間隔甚久，原判決附表一編號1至2之販毒對象復為同一人暨於定執行刑時之非難重複程度等情，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，罪責原則、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、恤刑等目的，定其應執行之刑為有期徒刑3年。

⒉上開量刑，已依刑法第57條規定詳為考量，兼顧被告有利(含上訴意旨所指坦認犯行之態度、積極協助指認上游、交易及轉讓之數量、次數及對象、無毒品相關之犯罪紀錄)及不利等情事，所宣告之刑核無量刑輕重相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用等瑕疵，定執行刑方面亦合於比例原則、公平原則。

且原審判決後，相關量刑因素並未有任何改變，因認上訴意旨徒憑己意，指摘原審量刑過重，係就原審量刑所為適法職權之行使，再為爭執，難認有理由。

又被告所犯販賣第二級毒品部分，所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，已不符合緩刑宣告要件，被告請求為緩刑之宣告，自與法未合。

㈣綜上所述，被告上訴所指，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱啓仁、羅昀渝提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
                  刑事第一庭    審判長法 官  吳勇輝
                                      法 官  吳錦佳
                                      法 官  包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官  許雅華
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。