臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,131,20240410,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第131號
上 訴 人
即 被 告 莊士民

選任辯護人 汪柏丞律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第612號中華民國112年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第8966號、第8967號、第11814號、第12624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑及定應執行刑部分，均撤銷。

莊士民經原判決認定所犯如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號1至5「本院宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑玖年陸月。

事實及理由

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審於民國112年10月24日以112年度訴字第612號判決判處上訴人即被告莊士民（下稱被告）分別犯如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑16年10月，及為相關沒收之諭知。

檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告以原判決量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。

經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關於量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收（含追徵），均未在上訴範圍內等語（本院卷第160至161頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收（含追徵），則不在本院審理範圍，先予說明。

二、因被告表明僅就原判決關於量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑、是否適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收（含追徵）部分之認定，均如第一審判決所記載。

三、刑之減輕事由：㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：查被告就如附表編號1至5所示各次販賣第一級毒品罪之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡依刑法第59條規定減輕其刑：⒈被告及辯護人主張：被告本案販賣第一級毒品犯行，係屬好友間互通有無，對象單一，從中獲利甚微，在犯罪動機、手段及所生實害上，與大盤毒梟尚屬有別，情節及惡性均非重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，其犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

⒉按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。

⒊查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪係法定刑為「死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，得併科罰金）」之罪，其罪刑甚為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑（得併科罰金），不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

查被告所犯如附表編號1至5所示之販賣第一級毒品罪5罪犯行，固應非難，惟被告本案販賣對象僅有購毒者盧明勝1人，而被告販賣予盧明勝之海洛因數量不多，分別為2錢（1錢＝3.75公克，2錢＝7.5公克）之海洛因1包、2錢半（9.375公克）之海洛因1包，雖交易價格非低，分別為新臺幣（下同）40,000元、46,000元、62,500元不等，然係因海洛因量微價高，且受交易行情高低影響所致，被告各次販賣交易第一級毒品所得利益應屬有限，犯罪所生危害應不重。

又參酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨認為：……另鑑於毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品罪規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。」

等語，已揭示販賣第一級毒品罪不分個案情節輕重及危害程度，一律以無期徒刑為最低法定刑，應有僵化或過重情事，除死刑、無期徒刑之外，其法定刑應另納入有期徒刑。

次查，被告本案所犯販賣第一級毒品罪5罪犯行，雖係於前案販賣毒品案件之假釋期間再犯而惡性稍重，惟其本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑15年以上（得併科罰金），衡酌被告上開販賣第一級毒品罪5罪犯行之犯罪情節、所獲利益及所生危害等情，認為縱使科予最低刑度有期徒刑15年以上（得併科罰金），仍有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，在客觀上足以引起一般人之同情，故就其所犯如附表編號1至5所示之販賣第一級毒品罪5罪犯行，爰各依刑法第59條規定予以減輕其刑。

㈢不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之說明：⒈被告及辯護人主張被告本案販賣第一級毒品罪5罪犯行，均有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑規定之適用等語。

查參酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文第一項至第三項之記載，以及判決之理由「肆、形成主文之法律上意見」中「對系爭規定之審查」之說明，得依該判決主文第二項減輕其刑至二分之一之販賣第一級毒品罪犯行，乃指行為人諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑。

因之，如非屬情節極為輕微，顯可憫恕；

或雖屬情節極為輕微，顯可憫恕，經適用刑法第59條規定酌減其刑後，已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，均無適用該憲法法庭判決主文第二項減輕其刑之餘地。

⒉查被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪犯行，審酌被告前曾有非法寄藏具殺傷力改造手槍、非法持有具殺傷力改造手槍、販賣第一級毒品（1次）、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪之刑案前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，依其本案各次販賣交易第一級毒品海洛因之數量及價值，數量為2錢、2錢半不等，價格為40,000元、46,000元、62,500元不等，經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定、刑法第59條規定減輕其刑，並遞減其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑7年6月以上（得併科罰金），對照被告之上開前科素行、本案犯罪情節及所生危害，已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，依上開說明，應均無上開憲法法庭判決主文第二項減輕其刑至二分之一之適用。

被告及辯護人主張被告本案所犯販賣第一級毒品罪5罪犯行，均有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用云云，自非可採。

㈣綜上所述，被告本案所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定、刑法第59條規定減輕其刑，並遞減其刑。

四、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠被告本案販賣第一級毒品犯行，係屬好友間互通有無，對象單一，從中獲利甚微，在犯罪動機、手段及所生實害上，與大盤毒梟尚屬有別，情節及惡性均非重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，犯罪之情狀顯可憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。

原判決認為被告本案5罪販賣第一級毒品犯行均無刑法第59條規定適用，尚屬不當。

㈡本案被告之犯罪情節，縱依刑法第59條規定酌減其刑後，仍屬情輕法重，致罪責與處罰不相當，請審酌再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。

五、撤銷原判決所處之刑之理由：㈠撤銷理由：原判決認被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪之事證明確，而予以科刑，固非無見，然查：被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑15年以上（得併科罰金），衡酌被告本案販賣第一級毒品罪5罪犯行之犯罪情節、所獲利益及所生危害等情，認為縱使科予最低刑度有期徒刑15年以上（得併科罰金），仍有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，在客觀上足以引起一般人之同情，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已說明如前。

原判決認為被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪犯行，均無刑法第59條規定之適用，尚有未洽。

㈡對上訴意旨之說明：⒈被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪犯行，均無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用，已詳為論述如前，被告及辯護人上訴意旨㈡主張被告本案上開犯行，應再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑云云，自非可採。

⒉至於被告及辯護人上訴意旨㈠主張被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪犯行，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，參諸上開「㈠撤銷理由」所示，即屬有據。

因之，原判決關於被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪5罪之科刑均有不當，應由本院予以撤銷改判。

又本院既應撤銷原判決如附表編號1至5所示之科刑，則其所定應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。

六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而販賣第一級毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，另考量其販賣第一級毒品之對象為1人、販賣第一級毒品次數為5次，各次販賣數量分別為2錢、2錢半不等之海洛因，販賣金額分別為40,000元、46,000元、62,500元不等，各次犯行之獲利非多，暨其坦承犯行之犯後態度，並兼衡其智識程度為國中畢業，入監前在工地從事板模工，每月收入約6萬元至7萬元，未婚、無子女之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，就其經原判決認定所犯如附表編號1至5「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號1至5「本院宣告刑」欄所示之刑，即如主文第二項所示。

七、定應執行刑：被告所犯如附表編號1至5所示之罪，共計5罪，犯罪次數非少，均係犯販賣第一級毒品罪，均非屬偶發性犯罪，此部分犯行無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之流通、散布，對於國民身心健康、社會秩序具有危害，惟販賣毒品之犯行時間相近，所獲得不法利益非鉅，尚難認為惡性重大。

綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，認為被告惡性尚非十分重大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的。

是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表：被告主文
編號 犯罪事實【販賣對象、交易金額（新臺幣）】 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表編號1部分（販賣對象：盧明勝，交易金額：40,000元） 莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。
2 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表編號2部分（販賣對象：盧明勝，交易金額：40,000元） 莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。
3 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表編號3部分（販賣對象：盧明勝，交易金額：40,000元） 莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。
4 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表編號4部分（販賣對象：盧明勝，交易金額：46,000元） 莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年捌月。
5 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表編號5部分（販賣對象：盧明勝，交易金額：62,500元） 莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月。
莊士民販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。

卷目
1.臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1120202464號卷【警2464卷】
2.臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1120202290號卷【警2290卷】
3.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第8966號卷【偵8966卷】4.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第8967號卷【偵8967卷】5.臺灣臺南地方檢察署112年度他字第1385號卷【他1385卷】6.臺灣臺南地方法院112年度訴字第612號卷【原審卷】7.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第131號卷【本院卷】