臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,133,20240423,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第133號
上 訴 人
即 被 告 余祐禎

選任辯護人 嚴天琮（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第174號中華民國112年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第7885號、第8360號、第8666號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

余祐禎販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。

其他上訴駁回（即沒收部分）。

事實及理由

壹、犯罪事實余祐禎明知甲基安非他命為第二級毒品，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年12月7日15時至19時間，透過門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與陳世裕聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命約半錢，余祐禎即於同日20時許，駕車前往嘉義縣溪口鄉某處堤防附近，當場販賣甲基安非他命約半錢與陳世裕，並收取陳世裕所交付之新臺幣（下同）3,500元現金而完成交易。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人陳世裕於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，其已於偵查及原審審理中具結作證，上開警詢之陳述不具不可替代性，被告及辯護人否認其證據能力（原審卷第156-157頁，本院卷第60頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。

其餘供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告111年7月19日之警詢、偵訊錄影，業經原審勘驗在卷（原審卷第159-162頁），核無違反其任意性之瑕疵，被告及辯護人亦均表示就上開供述任意性不予爭執（本院卷第73-74頁），其上開偵查中之供述，應有證據能力。

二、被告坦承於上開時間、地點，交付甲基安非他命1包與陳世裕，並收取陳世裕所交付之現金3,500元，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有營利的販賣意圖等語（本院卷第61頁）。

辯護意旨則略稱（含上訴意旨）：被告否認主觀上有營利意圖，由被告與陳世裕間之對話可知，被告並未積極處理交易事宜，且被告身上並無毒品，倘被告有利可圖，當會積極與陳世裕聯繫，不會讓陳世裕乾等，依陳世裕證述可知，被告與陳世裕在交付毒品前一週，因共同從事鐵工工作，陳世裕當下已經詢問被告取得毒品之價格與重量，交付當日陳世裕僅告知被告要幫忙處理一下，至多僅約定交易半錢，見面時陳世裕直接交付3,500元，足證被告是原價有償轉讓。

陳世裕雖不知被告毒品來源，然陳世裕並無探詢被告毒品上手之必要，以此認定被告構成販賣，實屬牽強。

而被告雖與陳世裕認識不久，然確實屬同事，都有施用毒品的歷史，因此有互通有無之可能，並無營利之意圖。

被告坦承轉讓第二級毒品，且於偵查及審判中均自白犯行，應依法減輕其刑等語。

三、被告於上開時間、地點，交付甲基安非他命與陳世裕，並收取陳世裕交付之現金3,500元，為被告所承認，核與證人陳世裕之證述相符（偵98卷第49-55頁），並有LINE對話紀錄截圖（警卷第17頁）、勘查採證同意書（偵98卷第9頁）在卷可佐，堪以認定。

被告雖辯稱無販賣毒品以營利之意圖，然查：

㈠、毒品交易不必然以現貨買賣為常態，其交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等原因或其他考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，所在多有。

故毒販與買方議定交易之後，始轉而向上手取得毒品交付買方者，不論其交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，若毒販有意透過毒品交易獲取對價，即非可與單純便利施用而代購毒品之情形同視（最高法院111年度台上字第556號判決意旨參照）。

又販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。

若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院 109年度台上字第4409號判決意旨參照）。

是販賣毒品罪之成立，並非以被告於磋商或議價時本身持有毒品為必要，縱使被告在約定交易毒品後，再另外向上游取得毒品，而未使購毒者參與向上游取得毒品之過程，或使購毒者有向毒品上游議價、磋商之機會者，均屬獨立完成毒品交易之犯罪型態，而無礙於販賣毒品罪之成立。

本件依證人陳世裕證稱：我於110年12月7日19時許與被告通話後，有跟被告見面，有交易毒品成功，被告將1小包安非他命以3,500元賣給我，我當面將錢交給他（偵卷第52頁）、當時我上下游都找不到人，我就打給被告，叫被告幫我拿安非他命，我就是拿3,500元，1包就是3,500元，我之前有跟另外一個人拿過，大概就是這個價錢，所以請被告幫我拿一包（原審卷第203-204頁）、我就是叫被告幫我拿，只跟被告說可以幫我處理半錢的量，是在電話中講的，電話裡被告還沒有報價錢，因為我們那裡大概就是這個價錢，那時候只有跟被告說半錢，行情大概就是3,500元（同卷第207-208頁）、（你跟被告所謂處理是何種關係？）從我的角度我對被告，被告對我（同卷第213頁）、我跟被告是在嘉義縣溪口鄉堤防旁見面，剛好要往我住處方向，見面時沒有講什麼，錢拿給被告，被告把東西給我，什麼都沒講，給了錢、收了東西，我就走了（同卷第215頁）等情，核以被告於偵查中供稱：陳世裕證稱，於對話1小時後，即110年12月7日20時許，我將1小包安非他命以3,500元賣給他等情實在，我跟陳世裕拿3,500元等語（偵85卷第47頁）亦屬相符，可見被告與陳世裕透過LINE聯繫時，已經確定交易毒品之數量為半錢，且就半錢甲基安非他命價格為3,500元，亦為被告與陳世裕間本有之默契，被告並無於向上游取得毒品時，另外再詢問陳世裕關於毒品價格或重量之意見，或使陳世裕有與毒品上游磋商價格之機會，其屬獨立完成販賣行為之犯罪型態甚明，陳世裕實際上僅與被告進行交易，二人為對向關係，此不因被告所販賣之毒品係另外調貨取得而有差異，不影響販賣行為之成立。

㈡、被告屬獨立完成毒品交易之販賣型態，已如上述，而其與陳世裕之LINE對話紀錄固提及：「朋友不好意思，我朋友他去補貨，目前沒辦法給我確定回來的時間，真的很不好意思」等語，足以佐證被告確實有另外向第三人調貨之事實，然陳世裕於被告上開回覆後，其傳送：「回來，在密我」、「今晚有確定嗎」等訊息與被告，顯然陳世裕當時欲交易之對象仍為被告，縱使被告需另外再向第三人調貨，陳世裕仍等待被告之回應，而被告亦無將其上游毒品來源告知陳世裕之意，此由其回稱：「等我一下，我再次確認」等語，亦可證明被告毒品上游僅由被告所掌握，陳世裕並無直接向被告毒品上游取得毒品之意，被告亦無將取得毒品管道與陳世裕分享之事實，則以其上開對話亦可證明，陳世裕直接交易之對象為被告，此不因被告是否需另外向他人調貨，或被告調貨對象為何有所不同，陳世裕目的在於以3,500元之價格向被告購買半錢之甲基安非他命甚明，是證人陳世裕證稱：（你跟被告所謂處理是何種關係？）從我的角度我對被告，被告對我（同卷第213頁）等語，核與上開LINE對話內容並無不符。

㈢、販賣毒品之營利益圖並非以價差為限，量差或其他財產上之利益均屬之，且「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。

再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。

本件被告與陳世裕僅為短暫同事關係，此經證人陳世裕證稱：我現在的老闆，之前被告也在那邊工作，可是我們見面的次數比較少，因為我去做的時候，被告很少在那邊，算是接某一個工程的同事，我去的時候被告做沒兩天就沒做了，真正一起共事時間約2、3天等語（原審卷第209頁）在卷，核與被告供稱：我跟陳世裕認識是因為同一個老闆的員工，一起工作兩、三天（原審卷第197頁）等情相符，本難認被告有何毫無獲利為陳世裕取得毒品之合理動機，更何況本件被告與陳世裕約定交易地點為陳世裕住處附近堤防，並非陳世裕前往被告住處拿取毒品，而被告為完成本次毒品交易，尚須駕車行駛相當之距離，此依證人陳世裕證稱：被告住處離我家車程約20分鐘。

（你是否還有其他拿貨來源？）有，就是我們那邊的。

（你有其他管道，為何還會再去找被告？）那時候找不到人，我就想到到被告，就打電話給被告問看看。

（為何你不會想要在一開始就找被告?）那時候不知道被告有沒有，因為路途那麼遠（原審卷第204頁、207頁）等語，即可證明陳世裕原基於地緣方便性之考量，先向其住處附近之毒品上游打探，在無法取得毒品之情況下，方退而求其次向住處路途較為遙遠之被告詢問，而被告在與陳世裕交情不深，且路途遙遠之情況下，實無可能僅出於義務性、服務性之目的，耗費油資僅為替陳世裕遞送毒品，更何況被告為販賣毒品與陳世裕，尚須另外向上游取得毒品，此等週折往返之過程，與施用毒品者間，因出於交情而將現持有之毒品互通有無之情況究有不同，被告辯稱並無營利意圖，已難採信。

㈣、被告為完成本次交易，尚須另外向上游取得毒品，且交易地點與被告住處並有相當距離，被告須駕車前往交易，已如上述，而被告就本次交易並非毫無獲利，此依其於偵查中供稱：（你有賺嗎？）沒什麼賺。

（賺油錢？）嘿啊，當然是不會白跑啦，只是說賺油錢幫他們拿。

貼我油錢，300左右（原審卷第160-161頁）等語即明（原審卷第162頁），此有原審勘驗警詢、偵訊錄影筆錄在卷可參，亦可佐證被告為完成本件交易實需耗費相當之油資，被告辯稱並未獲利，僅以原價轉讓，即非可採。

至於證人陳世裕雖於原審證稱：沒有給被告額外補償，不可能講這個，我們那邊就是拿多少東西付多少錢，被告毒品跟誰拿我不知道，拿的價錢我也不知道，反正我就是拿3,500元，不會額外拿錢給被告（原審卷第213頁）等語，然被告所獲取之利益是否包含於3,500元之價金內，本非證人陳世裕所得知悉，其證稱並未另外再補貼被告油資等語，與被告上開偵查中之供述並無矛盾，尚無從為以此對被告有利之認定，併予敘明。

四、綜上，本件事證已經明確，被告所辯委無可採，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告余祐禎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。

立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。

不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；

在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。

由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。

然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；

並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；

另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。

至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達20公克以上者）而區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。

是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3591號判決意旨參照）。

本件被告並無販賣毒品之前科紀錄，衡以本案犯罪情節，被告係以3,500元之代價販賣1包（約半錢）甲基安非他命與陳世裕，就犯罪之次數、販賣之數量及金額而言，均非嚴重，與專營毒品買賣而賺取高額利潤之犯罪型態仍有不同，本件依證人陳世欲上開證述，及卷附LINE對話紀錄，應為陳世裕因有施用毒品之需求，在未能覓得其他賣家之情況下，主動與被告聯繫，並非被告主動兜售或有何向不特定第三人販賣毒品獲取利益之情況，綜合以上犯罪情節，本件如論以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑，仍有過重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、撤銷原判決之理由（罪刑部分）：

㈠、原判決以被告販賣第二級毒品，事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，然查：⒈本件被告確實有賺取油資以營利之事實，此業經原審勘驗警詢、偵訊筆錄在卷，證人陳世裕雖證稱並未另外給付被告300元油資，然被告所獲取之利益是否包含於3,500元之價金內，本非證人陳世裕所得知悉（詳如上貳、三、㈢、㈣部分所述），原判決依證人陳世裕於原審之證述，而未採認被告偵查中供稱有賺取油資之供述，尚有未洽，亦與其認定被告有營利之意圖有所矛盾。

⒉原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，審酌本件是否有刑法第59條規定之適用，量刑容非妥適。

⒊被告上訴仍執前詞否認犯行，辯稱僅屬有償轉讓，為不可採，然原判決既有上開違誤之處，仍屬無法維持，應予撤銷改判。

㈡、爰審酌被告販賣甲基安非他命與1次，價格為3,500元，數量為1包，犯罪情節尚非嚴重，而被告與陳世裕同有施用毒品之惡習，因受毒癮驅策，為謀小利而為本件犯行，究其犯罪之根源仍與施用毒品之惡習有關，被告如不知悔悟，恐將落入毒品犯罪之惡性循環，應知警惕。

並斟酌被告○○畢業之教育程度，已離婚，無子女，與母親同住，並協助家中生意，無固定收入等家庭生活狀況，暨其前科素行與犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、駁回上訴之理由（即沒收部分）被告販賣第二級毒品所得3,500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案被告所有供犯罪所用之門號0000000000號行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決此部分之認事用法核無違誤，爰予駁回上訴。

肆、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官王輝興提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。