臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,141,20240326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 PREMCHITCHUEN CHIRAWAN（吉菈婉）
選任辯護人 岳世晟律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第584號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第13637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本件被告僅就原判決關於所處之刑及沒收部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第11-15頁、76頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。

二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由，均引用原審判決書之記載。

三、被告上訴意旨略以：㈠本件原判決既認定被告與共犯吉利朋基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意，2人以新臺幣（下同）2仟元之價格，販賣重量約0.5克之甲基安非他命予沙悠普，並當場收受沙悠普交付之2仟元而完成交付等語，則被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，該罪法定刑為10年以上有期徒刑，惟販毒過程中無論是透過通訊軟體之聯繫、毒品之交付、金錢之收受皆為吉利朋一人完成，被告屬共同正犯中之邊緣角色，原審未審酌被告所販賣毒品之數量、對價及行為等態樣，而未予適用刑法第59條減輕其刑，縱被告已依毒品危害防制條例17條第2項減輕其刑，尚嫌情輕法重，請再依刑法第59條酌減其刑，以兼顧實質正義。

㈡原判決認販毒所收取之價金2仟元，由被告與吉利朋共同花用於生活費用等語，惟上開2仟元係由吉利朋所收受，被告並無事實上處分權限，原判決諭知被告犯罪所得1仟元應予沒收，亦有不當。

四、經查：

㈠、原判決以被告共同販賣第二級毒品1次，事證明確，予以論罪科刑。

就量刑部分說明，被告合於毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定，依法減輕其刑，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，與另案被告BUNNAK JARINPORN（吉利朋）共同販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品之流通，所為實不足取；

復衡以被告坦承犯行，犯後態度尚可；

另酌以被告於本案販賣甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅，暨其於審理時自陳○○畢業之智識程度、目前在臺從事農作等一切情狀，量處有期徒刑5年1月。

沒收部分說明，被告本案之犯罪所得為1仟元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知追徵其價額。

核其量刑及沒收部分之認事用法並無違誤，裁量權之行使俱與卷內證據資料相符。

㈡、上訴意旨雖以被告犯罪情節輕微，認有刑法第59條規定酌減其刑之適用，然查，販賣毒品之共同正犯，參與販賣之情節不一，如出於共同營利而販賣之犯意參與者，固屬共同正犯，縱令非出於正犯之犯意，如實際上參與構成要件之行為者，亦應論以共同正犯，於論罪上固無區別，然於罪責上則顯然有異，出於共同營利而販賣毒品者，除散播毒品危害社會外，另藉此賺取不法利益，惡性較深，然如因受毒癮所驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取金錢之角色，實際上並未分得販賣毒品之不法利益，僅獲取朋分施用剩餘毒品之機會者，相較於實際獲利之共犯而言，犯罪情節即可謂較為輕微，於量刑上得基於公平性之考量而酌減其刑，然如非屬此種情況，而有透過毒品販賣賺取不法利益之事實者，縱使交易金額不高，亦難謂有何顯可憫恕之處。

本件上訴意旨雖認被告參與共同販賣之情節輕微且參與程度邊緣，然依共犯吉利朋證稱：如果沙悠普跟我買2仟元的毒品，我大概可以從中賺5佰元，被告有毒品可以賣給沙悠普，因為我們住在一起，沙悠普來找我們時我和被告都在一起，去年12月3日那一次和這次（指本案），這兩次其實應該都算是我跟被告共同販賣毒品的，只是有時候由被告交毒品賣給沙悠普並收取酬勞，有時是我將毒品賣給沙悠普並收取酬勞（警卷第13頁），核以被告亦坦承：如果沙悠普向我和吉利朋買2仟元安非他命，我和吉利朋可以從中獲利5佰元（警卷第6頁）、我與吉利朋一起販賣毒品，吉利朋賣給沙悠普的安非他命是我跟吉利朋一起擁有的，販賣毒品的2仟元也是我跟吉利朋一起擁有的（偵卷第145-147頁）、我跟吉利朋是大約賺到現金5佰元，這個錢我們是拿去共同分擔生活花費使用，沒有分說是誰賺到這5佰元（原審卷第108頁）等語，足見被告與共犯吉利朋間均是出於販賣毒品以營利之犯意而共同參與，且毒品為二人所共有，獲利亦為二人所共同花用，並無上、下游之不對等關係，則本件販賣毒品犯行，實際上由何人交付毒品、收取對價，並無關參與情節之輕重，僅是被告與共犯吉利朋間之分工行為，此與僅協助遞送毒品、收取價金之參與型態並不相同，被告既有藉由販賣毒品賺取不法利益之意圖及客觀事實，即無何參與情節特別輕微之情況可言。

再衡以被告供稱：警方蒐證照片編號2所示LINE通話記錄是我與沙悠普的對話紀錄，內容是討論購買安非他命的事，沙悠普於111年12月3日問我有沒有毒品，我跟他說如果他有錢給我，我就可以去買回來給他；

警方蒐證照片編號3是我與沙悠普的對話，內容是談論買安非他命的事，交易沒有成功，因為吉利朋已經把毒品賣給阿寧了；

警方蒐證照片編號4是我與沙悠普討論購買安非他命的事，本次交易沒有成功，因為我們沒有毒品可以賣了，沙悠普也沒有錢可以買（警卷第4-5頁，45-48頁）等情，亦可見被告實有獨立與沙悠普聯繫販賣毒品之管道，並非僅能透過共犯吉利朋，且以沙悠普向被告詢問之頻率而言，亦難認被告僅是偶然涉入毒品販賣犯罪，則以本件之犯罪情節與被告參與之程度而言，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度已無何情輕法重之弊，亦無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，因法定刑度過度僵化，致使刑罰於情節輕微之個案中不合乎比例原則之情況，是被告上訴主張本件應適用刑法第59條規定酌減其刑，核無理由。

另原判決僅於法定最低刑度上酌加1月，核無量刑過重之可言，併予敘明。

㈢、共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；

若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。

上訴意旨認本件被告就販賣毒品所得2仟元無實質支配權，不應宣告沒收，然被告業已於偵查及原審審理中供稱：如果沙悠普向我和吉利朋買2仟元安非他命，我和吉利朋可以從中獲利5佰元（警卷第6頁）、我與吉利朋一起販賣毒品，吉利朋賣給沙悠普的安非他命是我跟吉利朋一起擁有的，販賣毒品的2仟元也是我跟吉利朋一起擁有的（偵卷第145-147頁）、我跟吉利朋是大約賺到現金5佰元，這個錢我們是拿去共同分擔生活花費使用，沒有分說是誰賺到這5佰元（原審卷第108頁）等語，是本件犯罪所得顯由被告及共犯吉利朋所共同支配，並未明確區分，依上開最高法院判決意旨，本件犯罪所得之沒收應平均分擔，原判決諭知沒收犯罪所得1仟元，核無違誤，被告此部分之上訴亦無理由。

五、綜上，原判決所處之刑及沒收之諭知，並無違法或不當之處，被告上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條、第371條。

本案經檢察官陳昆廷提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。