臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,193,20240326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第193號
上 訴 人
即 被 告 涂家豪
陳朱禹
上二人共同
選任辯護人 陳廷瑋律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第916號中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18955、18956、18957、22580號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於涂家豪所處之刑撤銷。

前項撤銷部分，涂家豪均累犯，各處有期徒刑貳年壹月（附表編號1）及參年拾月（附表編號2）。

應執行有期徒刑肆年。

其他部分上訴駁回（陳朱禹如附表編號2部分）。

理 由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

本案原審認被告涂家豪涉犯附表編號1、2所示共同犯販賣第三級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑2年、3年9月；

被告陳朱禹共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月。

原審判決後，被告涂家豪、陳朱禹提起上訴，被告涂家豪、陳朱禹均表明對原審認定其等所犯之「犯罪事實、罪名」均不爭執，均僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，均上訴指摘原審量刑過重（本院審理筆錄參照，見本院卷第66-67頁），因此，原審就被告涂家豪、陳朱禹判處之「犯罪事實、罪名」均不在本院審理範圍，本院僅就原判決對被告涂家豪、陳朱禹「量刑」妥適與否進行審理。

二、上訴意旨：㈠被告涂家豪上訴意旨略以：被告涂家豪因毒癮所惑，致罹重典，固屬不該，惟犯後已深切省思，始終坦承犯行，並提供其上游資訊因而查獲共犯呂中茗，犯後態度良好；

且其如附表所示之販賣二次第三級毒品愷他命數量，分別為2公克（3400元）、5公克（8000元），次數及販賣數量與金額不多，對象均為同一人何潤龍，其所為實屬沾染施用毒品惡習者之間零星之調貨交易行為，非向公眾不特定多數人頻繁為之，亦非以販賣毒品為常業，僅獲取些微之差價（俗稱賺吃的），然較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會治安及國民健康之程度有別，堪認有情輕法重之情事，原審未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦未詳細審酌刑法第57條所定一切情狀，量刑應有過重，上訴請求從輕量刑。

㈡被告陳朱禹部分：被告陳朱禹犯後坦承犯行，所涉販毒犯行僅有一次，且相較同案被告張元鎧有獲得500元之利益，被告陳朱禹並未因本次販毒行為獲取任何利益，僅係單純基於朋友間情誼相挺幫忙跑腿而誤觸法網，情節輕微，應有情輕法重之情事，原審判決為適用刑法第59條規定，對被告陳朱禹酌減其刑，應有違誤；

另請考量被告陳朱禹有正當工作而非以販毒為業，且伊年紀尚輕，無其他惡性重大之犯罪紀錄，素行尚佳，因一時失慮誤蹈法網，請求依刑法第59條規定酌減其刑後，給予被告陳朱禹附條件緩刑，以啟自新。

三、刑之加重減輕㈠被告涂家豪應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑1.司法院大法官108年2月22日釋字第775號之解釋文內容，固略以：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，而依解釋文之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

又按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4338號判決意旨參照）。

2.查被告涂家豪前因犯傷害案件，經臺灣臺南地方法院以108年度簡字第2474號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，並於109年4月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官所提出之刑案查註紀錄表、被告提示簡表在卷可查（見偵22580卷第13-21頁），被告如附表編號1、2所示犯行之犯罪時間分別為112年1月13日、同年1月15日，足見被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

檢察官於起訴書雖未主張被告構成累犯，然公訴檢察官於本院113年3月12日審判期日時，已主張被告有上開因傷害案件受有期徒刑執行完畢之事實，又敘明被告於前案執行完畢後，未能記取教訓，反而犯本件惡性更重之販賣第三級毒品罪，被告對於刑罰反應力顯然薄弱，且原判決就被告此部分前科素行，於量刑時未見審酌，量刑評價有所不足，請依累犯規定，對被告涂家豪加重其刑等旨(見本院卷第69-70頁)，堪認檢察官就被告涂家豪刑罰反應力薄弱應依累犯規定加重其刑之事項已盡舉證之責。

本院審酌被告涂家豪犯罪情狀，認其本案所犯之上述二罪並無司法院釋字第775號解釋所指情形，依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，其於前案執行完畢後，並無警惕而再犯本案，確有檢察官所指情形且依其情節，主觀上仍具有特別之惡性且對刑罰反應力顯然薄弱，就其所犯本件二次販賣第三級毒品罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3.被告涂家豪雖辯稱：被告涂家豪所犯前案與本案罪質不同，且前案係易科罰金，被告未入監服刑，且再犯時間已在前案執行完畢後3年餘，應無刑罰反應力薄弱之情事，應不得加重其刑。

惟查，被告涂家豪有累犯情事，且依其犯罪情節，並無應處以最低法定刑，否則將有違罪刑相當原則之特殊情況，故仍應依刑法累犯規定，加重其刑，已如前述，且前述司法院釋字第775號解釋之意旨，係基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要。

行為人對刑罰反應薄弱與否，如其因前案入監服刑，經監禁矯治後仍再犯者，固可據此認其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的；

但行為人如前案為較輕之罪，未入監服刑，係以易科罰金、易服社會勞動等方式執行完畢者，其雖未受監禁矯治，但實際亦已因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的。

否則，如僅以前案為輕罪，未曾受監禁矯治，前、後案罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平。

查本件被告涂家豪前犯傷害罪，經法院判決有期徒刑3月，易科罰金執行完畢，雖非重罪，亦未入監受監禁矯治，且與本件販賣第三級毒品罪之罪質不同，然被告涂家豪前犯之傷害罪為法定刑5年以下有期徒刑之輕罪，其於該輕罪執行完畢近3年後，竟再犯本件法定刑為7年以上有期徒刑之販賣第三級毒品重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱。

且被告涂家豪販賣次數有二次，金額分別均達數千元，對於毒品散布及社會治安之危險不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被告涂家豪對刑罰反應應屬薄弱，具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。

被告涂家豪以前述理由認依上開解釋意旨，其雖構成累犯，但不應加重其刑，此部分辯解應不可採。

㈡被告涂家豪、陳朱禹均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑被告涂家豪就其如附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，及被告陳朱禹就其如附表編號2所示販賣第三級毒品犯行，分別均於偵查及審判中自犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，均應各依上開規定，就被告涂家豪如附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行減輕其刑，並先加後減之；

就被告陳朱禹所犯販賣第三級毒品之犯行，減輕其刑。

㈢被告涂家豪附表編號1所示犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑被告涂家豪於警詢時供述就附表編號1所示部分，供稱其毒品來源為同案被告呂中茗，經員警循線追查後，同案被告呂中茗因此經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字第22580號追加起訴（見原審卷第171頁至第174頁），自合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應依該項規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈣被告涂家豪、陳朱禹應均無刑法第59條規定之適用被告涂家豪、陳朱禹雖以前詞主張其等應適用刑法第59條規定酌減其刑，惟查，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

被告涂家豪、陳朱禹雖以前述上述理由主張其等均應有刑法第59條之適用，惟查，被告涂家豪、陳朱禹二人販賣第三級毒品愷他命，均無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，縱其等之販賣第三級毒品犯行之交易對象僅1人，屬零星販賣，獲利非如大盤、中盤毒梟，惟其等犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。

再者，販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年，被告陳朱禹如附表編號2所示犯行，依偵審中均自白之規定減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑3年6月；

被告涂家豪如附表編號1所示犯行，經依前述規定先加後遞減（累犯加重其刑，偵審自白及供出毒品來源遞減輕其刑）後，得量處之最低本刑為有期徒刑1年3月，如附表附表編號2所示犯行，經依前述規定先加後減（累犯加重其刑，偵審自白減輕其刑）後，得量處之最低本刑為有期徒刑3年7月，分別與其等之犯罪情節相較，均無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告涂家豪、陳朱禹分別以前詞主張其等前述販賣第三級毒品，應依刑法第59條規定減輕其刑，均不可採。

四、上訴說明㈠撤銷改判之理由及量刑（被告涂家豪部分）1.撤銷改判之理由原審以被告涂家豪如附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查，原審就被告有累犯應加重其刑之事項，未見說明何以未依刑法累犯規定加重之理由，且於量刑審酌時，就被告此部分素行亦未加以審酌，顯於量刑時就被告犯罪素行未為完整評價，且未衡酌司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而檢察官就被告構成累犯應依法加重其刑部分，除引臺灣高等法院被告前案紀錄表為據外，另已提出刑案查註紀錄表、被告提示簡表為據外，並說明被告涂家豪在前案輕罪執行完畢後，未知警惕，再犯更嚴重之本案，認為被告涂家豪對於刑罰的反應力薄弱，應依累犯規定，對被告涂家豪加重其刑等語，實已就何以應對被告涂家豪依累犯規定加重其刑，提出證據而為具體說明，依上述各情觀之，對被告涂家豪所為之本案犯行均依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。

原判決未依累犯規定對被告涂家豪所犯如附表1、2所示之罪加重其刑，其法律之適用，實欠允當。

至被告涂家豪上訴以前詞指摘原審未適用刑法59條規定酌減其刑為不當，原審量刑與所定之應執行刑應屬過重部分，就被告涂家豪所持指摘原審未依刑法第59條規定對被告酌減其刑之理由，何以均不可採，業經論述如前，原審判決未依刑法第59條規定對被告涂家豪酌減其刑，並無違誤，惟原判決未依累犯規定對被告涂家豪加重其刑，既有適用法則不當，且經本院於審判告知此不利事項，供其調查、辯論，自應由本院就原判決關於被告涂家豪所處之刑撤銷改判，定應執行刑部分，失所附麗，併予撤銷。

㈡量刑及定應執行刑1.量刑 審酌被告涂家豪明知愷他命戕害人體身心健康之鉅，深知持有、販賣愷他命為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，而為本案販賣第三級毒品犯行，所為有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，殊屬不該；

惟念被告涂家豪犯後坦承犯行不諱，態度良好，且其販賣與他人之愷他命雖均達數千元（詳如附表所示），並非少量，但販賣對象僅1人，及其於附表所示販賣第三級毒品犯行之犯罪分工等犯罪情狀與所生危害，兼衡被告涂家豪所陳○○畢業、未婚，女友懷孕，從事○○○工作，月入約0-0萬元，與母親及外公同住等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

並考量被告涂家豪犯行所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應，所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對販賣毒品等特定犯罪處罰之期待及刑罰之邊際效用遞減等情，與刑罰經濟、責罰相當原則，整體評價被告涂家豪應受矯治之程度而酌定如主文第1項所示之應執行刑，以示懲儆。

2.定應執行刑審酌被告所犯販賣第三級毒品二罪，犯罪時間相隔未久，犯罪犯罪類型均係販賣第三級毒品，侵害法益同一、數罪對法益侵害之加重效應，所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對販賣毒品等特定犯罪處罰之期待及刑罰之邊際效用遞減等情，與刑罰經濟、責罰相當原則，整體評價被告涂家豪應受矯治之程度等總體情狀，就被告涂家豪所犯上開二罪定其應執行刑如主文第二項所示。

㈡上訴駁回之理由（被告陳朱禹部分） 被告陳朱禹雖上訴以前詞指摘原審量刑過重，然查，被告陳朱禹何以不得依刑法第59條規定酌減其刑，業經本院詳述如前，故原審未依刑法第59條規定對被告酌減其刑，並無違誤，被告陳朱禹上訴以前詞指摘原審為適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，此部分上訴並無理由。

又量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。

原審判決就被告陳朱禹量刑部分，已考量刑法第57條規定之多款量刑事由，具體審酌被告陳朱禹明知愷他命戕害人體身心健康之鉅，亦深知持有、販賣愷他命為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，而為本案販賣第三級毒品犯行，所為有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，惟念被告犯後坦承犯行，且其販賣與他人之愷他命尚非大量，販賣對象僅1人，及於該案犯罪之分工等犯罪情狀，兼衡被告陳朱禹於原審自陳之智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，僅在得量處之最低法定刑度（3年6月）之上酌加1月，已屬從輕，且已就被告陳朱禹上請求輕判之犯後態度、犯罪情節等項，詳為考量，與被告犯行的情節相當，並無過重之虞。

是以，被告上訴以前詞指摘原審量刑過重，並請求為緩刑宣告云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

【附表】（時間為民國、金額為新臺幣）
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 交易價格及數量 原審判處之罪刑 1 何潤龍 112年1月13日上午9時2分許至42分許間 臺南市○○區○○路0段000號前 涂家豪與何潤龍以通訊軟體微信聯繫交易愷他命事宜後，涂家豪本與有販賣第三級毒品犯意聯絡之呂中茗約定由其於左列時間、地點交易愷他命，然呂中茗有事不克前往，遂委由張元鎧出面交易。
涂家豪、張元鎧、呂中茗以3,400元之價格，販賣愷他命1包 涂家豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。
2 112年1月15日上午10時34分許至49分許間 臺南市○區○○街000巷000號 涂家豪與何潤龍以通訊軟體微信聯繫交易愷他命事宜後，約定於左列時間、地點碰面，並由陳朱禹交付愷他命予何潤龍。
涂家豪、陳朱禹以8,000元之價格，販賣愷他命1包 涂家豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。
陳朱禹共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。