臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,20,20240321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第20號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛景鴻


選任辯護人 楊偉聖律師
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第449號中華民國112年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度調偵字第526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、薛景鴻與代號AC000-H111287號（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）係位於臺南市○○區○○超商（地址、門市均詳卷）之店長與店員關係。

甲女於民國111年11月25日15時10分許，依薛景鴻指示在上址○○超商ATM提款機操作匯款時，薛景鴻明知甲女正當班中，無意與其嬉鬧，亦無容忍薛景鴻觸摸其耳朵之義務，竟基於強制之犯意，伸出左手欲觸摸甲女左耳而嬉鬧，甲女旋即往右閃躲；

薛景鴻更靠近甲女，再次伸出左手欲觸摸甲女左耳，甲女即舉起左手阻擋，並轉身以左手撥開薛景鴻左手；

薛景鴻順勢以左手抓住甲女左前臂，甲女隨即快步向前轉身欲離去；

薛景鴻繼而以右手抓住甲女左上臂，左手仍持續抓住甲女左前臂，以雙手同時抓住甲女左上臂、左前臂之方式，將甲女拉近而無法離去；

甲女面對薛景鴻時，以右手試圖撥開薛景鴻右手，薛景鴻鬆開右手後又伸向甲女右耳欲觸摸，甲女見狀即後退閃躲並以右手撥開薛景鴻，薛景鴻則以右手抓住甲女右手，並持續以左手抓住甲女左前臂，將甲女雙手抓住呈交叉狀，甲女雖不停移動欲後退掙脫，薛景鴻仍持續抓住甲女雙手前臂使甲女無法掙脫，而以上開強暴方式妨害甲女離去之權利。

又薛景鴻於為上開行為之同時，本應注意兩人拉扯間互有力量抗衡，甲女極可能為掙脫而導致手部拉傷，依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，在施力以雙手抓住甲女呈交叉狀之雙手前臂並身體微蹲、雙手向下，導致甲女向後掙脫時，受有「右手肘側韌帶損傷及疑似臂神經叢損傷」等傷害。

薛景鴻於聽聞「咔」一聲後旋即放手。

嗣甲女持續操作ATM匯款，並察覺右手肘異狀，經就醫診治，始悉上情。

二、案經甲女訴由臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告薛景鴻及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第68-69、129-130頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於前開時、地，對甲女為事實欄所述之行為；

又於以雙手抓住甲女雙手前臂時，因疏於注意導致甲女於兩人拉扯過程中受有上開傷害，而有過失傷害犯行等情不諱，惟矢口否認有何妨害甲女行使權利之強制犯行，辯稱：我只是單純與甲女嬉戲，抓住甲女雙手沒有特別的意思，僅是貪玩沒想那麼多，我沒有妨害甲女行使權利的意思云云。

辯護人為被告亦辯護稱：㈠被告主觀上係出於嬉鬧，要摸甲女的耳朵、捉弄甲女，並非以強暴或脅迫行為控制甲女的行動，被告並無強制之不法犯意。

㈡刑法第304條強制罪係採開放型構成要件類型，別於封閉型的犯罪構成要件，應視行為人的行為態樣跟目的的關聯性，來判斷違法性。

被告客觀上雖有事實欄所述之行為，惟被告欲觸摸甲女耳朵行為之目的，只是為了嬉鬧甲女。

又自監視器錄影畫面顯示，嬉鬧過程為1分26秒，真正有拉住甲女手的過程不到1分鐘，縱認被告於過程中有違反甲女之意思自由，惟被告之行為尚難謂超過社會可期待性、社會相當性的範圍，從行為與目的關連性之「輕微原則」違法審查，應認不具備違法性，故被告應不構成強制罪。

至於被告於嬉鬧過程不慎造成甲女受傷應負過失傷害罪責，則屬另一範疇云云。

二、前揭過失傷害之犯罪事實，業據被告坦承不諱（原審卷第36、68、157頁、本院卷第128頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、原審時（警卷第17-27頁、原審卷第158-174頁）證述之情節相符，並有甲女之汪骨外科診所111年12月5日診斷證明書1份（臺灣臺南地方檢察署112年度調偵字第526號卷《下稱偵卷》密封袋）、奇美醫療財團法人奇美醫院111年12月12日、112年2月3日診斷證明書各1份（偵卷密封袋）、奇美醫療財團法人○○奇美醫院112年2月15日、112年2月20日、112年5月10日、112年8月28日診斷證明書各1份（偵卷密封袋、原審卷第141-145頁）、原審112年9月26日勘驗筆錄及監視器畫面之影像截圖25張（原審卷第166-167、197-210、211頁）附卷可稽。

又被告本應注意其與甲女2人拉扯間互有力量抗衡，甲女極可能為掙脫而導致手部拉傷，且依當時情形，客觀上又無不能注意之情形，竟疏未注意上情，在上開施力以雙手抓住甲女呈交叉狀之雙手前臂並身體微蹲、雙手向下，導致甲女向後掙脫之時，受有如上之傷害，是被告確有違反上開注意義務之過失甚明。

而甲女確因被告上開行為受有前述傷害，已如前述，是與被告之過失行為間並有相當因果關係。

依上所述，被告上開過失傷害之犯行，已堪認定。

三、被告對甲女所犯強制罪部分： ㈠前開事實欄所述之客觀事實，業據被告供承不諱（本院卷第70、134頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、原審時（警卷第17-27頁、原審卷第158-174頁）證述之情節大致相符，且有監視器畫面截圖照片18張（警卷第41-57頁）、原審112年9月26日勘驗筆錄及監視器畫面之影像截圖25張（原審卷第166-167、197-210、211頁）在卷可稽。

是此部分事實，堪信為真實。

㈡按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度台非字第75號判決意旨參照）。

查甲女為店內職員，並無容忍被告觸摸其耳朵之義務，而觀之如附表所示上址○○超商ATM提款機之監視器錄影畫面勘驗結果（原審卷第166-167、197-210、211頁），被告卻自以為所謂嬉鬧，以手欲觸摸甲女耳朵，經甲女不斷以閃避、舉手阻擋、揮手撥開、轉身欲離去等舉動，一再明確表達拒絕之意後，被告仍依然故我，不顧甲女意願，先以左手抓住甲女左前臂，甲女轉身欲離去時，被告除左手仍持續抓住甲女左前臂外，更以右手同時抓住甲女左上臂，以雙手抓住甲女左手之方式將甲女拉近；

復於甲女欲撥開被告右手時，被告伸出右手欲觸摸甲女右耳，且在甲女閃躲時，仍未放開其抓住甲女之左手，反而接續更以右手抓住甲女右前臂，雙手分別將甲女左右手抓住呈交叉狀，使甲女無法掙脫離去。

據上所述，被告上開行為，已該當於「強暴」之手段，並已妨害甲女行使自由離去之權利，應可認定。

再者，被告雖係出於嬉鬧甲女之目的（動機），然如前所述，甲女已明確表示無意與被告嬉鬧，且被告以手抓住甲女手臂，及以雙手將甲女左右手抓住呈交叉狀，當知悉此等行為將使甲女無法自由離去，故被告主觀上顯有妨害甲女行使自由離去之權利之故意甚明。

從而，被告及辯護人辯稱：被告主觀上係出於嬉鬧，並非以強暴或脅迫行為控制甲女的行動，被告並無強制之不法犯意云云，自屬無據。

㈢被告行為是否符合可非難之實質違法性？⒈按刑法第304條第1項強制罪之成立要件有三：⑴強制手段：使用強暴或可感受惡害之威脅；

⑵強制效果：使人行無義務之事或妨害人行使權利；

⑶手段與目的關聯之可非難性：係以手段與目的關係本身為對象，透過個案情狀整體權衡，確定該行為方式係社會所不能容忍，超過社會可期待性、社會相當性的範圍，因而具有刑事不法之可罰性。

⒉又按強制作為而妨害他人行使權利者，於日常生活事例非少，是刑法強制罪之適用，另有實質違法性之考量，俾對於範圍廣泛之強制行為，作必要之限制，以排除強制罪之成立。

即以「目的與手段之關係」，作為判定是否具有違法性之標準。

而依「手段與目的關聯之可非難性」為違法性判斷，應就強暴、脅迫之手段與強制目的兩者關係上，可評價為法律上可非難者，亦即係社會倫理之價值判斷上可責難者，始具違法性。

倘綜合行為人之目的與手段關係，認強制行為只造成輕微之影響，則此種強制行為不具社會倫理之可非難性，尚毋須以強制罪相繩，庶免造成動輒得咎之情形。

是強制罪之成立，仍以行為人對於被害人之強暴、脅迫行為與其妨害他人權利之行使間，具有內在之密切關係及特定之時間關係為先決條件，即強暴、脅迫行為必須係行為人為達妨害他人行使權利之手段，而非僅係隨附現象，始得構成該罪。

又按強制罪屬於開放性構成要件之犯罪類型，即構成要件該當後，不當然推定違法性之效果，仍須再正面地審查違法性是否具備，始能構成該罪。

如果手段與目的係法所不容許者，強制手段越強烈，強制行為對被害人自由干涉之強制效果越強烈，二者間之關聯性就越具可非難性；

倘若只是無關緊要之手段或輕微干涉被害人之自由，就越傾向於否定其可非難性。

惟有手段與目的間具某程度關聯性，才是整體法秩序不可容忍、不具社會相當性之強制犯行。

至可非難性之具體判斷原則，主要有⑴欠缺關聯原則、⑵輕微原則、⑶利益衡量原則、⑷違法性原則、⑸自主原則。

此等實質違法性，應體認刑法乃係所有法律規範中最嚴厲之法律手段，因此以刑罰作為規範社會生活共同秩序之時，應符合刑法之謙抑性與最後手段原則。

換言之，在探討實質違法性時，應注意某種侵害他人權益行為，是否有必要悉認屬刑事不法，抑或只是民事、行政上甚或道德上之不法、不當行為即可。

⒊被告主觀上雖出於嬉鬧甲女，惟依當時情形，過程中甲女已多次明確表達拒絕、反抗之意，非但無與被告嬉鬧之意思，甚至顯極為排斥被告觸摸之舉動，而被告卻仍恃強凌弱、不願罷手，更執意以雙手抓住甲女之強暴行為迫使甲女無法離去，而達其欲觸摸甲女耳朵之（嬉鬧）目的。

復次，衡量被告所為之「強制行為」，係將甲女雙手抓住呈交叉狀，甲女雖不停移動欲後退掙脫，被告仍持續抓住甲女雙手前臂使甲女無法掙脫，所造成妨害效果甚大。

又就社會倫理、常情之價值判斷而言，被告僅為自己所謂嬉鬧之目的，完全無視他人感受，亦不尊重他人之權益，竟以此不法之激烈手段，妨害甲女行使自由離去之權利，為整體法秩序不可容忍，亦不具社會相當性，應具有可非難之實質違法性。

綜合上開所述，就本件整體權衡，被告強制手段強烈，對甲女自由干涉之強制效果甚大，且該行為亦為社會所不能容忍，是就刑法評價而言，已具有刑事不法之可非難性甚明。

⒋依上所述，被告之行為已具備可非難之實質違法性，應該當刑法第304條強制罪之「手段與目的關聯之可非難性」要件。

從而，辯護人為被告辯護稱：被告之行為尚難謂超過社會可期待性、社會相當性的範圍，從行為與目的關連性之「輕微原則」違法審查，應認不具備違法性云云，核屬無據。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開強制之犯行，亦堪認定，應依法論科。

四、檢察官上訴意旨略以：觀之如附表所示之案發經過，足認被告主觀上具有傷害甲女之不確定故意等語。

惟查，被告過往雖常觸摸甲女耳朵或頭髮，然未曾因遭甲女拒絕而有動怒、打罵甲女或引發雙方衝突之情形，且雖曾因甲女反抗而抓住甲女手部，然未有導致甲女受傷之類似本案情形等情，業據證人甲女於原審時證述明確（原審卷第161-162、169頁），可見被告屢次不當觸摸甲女之舉動，雖引發甲女不悅，但被告與甲女間並未因此有起衝突，被告亦未曾動手傷害甲女，兩人顯無嫌隙或仇恨，自難認被告有傷害甲女之動機。

又依如附表所示之監視器錄影畫面勘驗結果，被告以雙手抓住甲女交叉之雙手約1秒，聽聞「咔」一聲，被告旋即放開雙手，足見事發突然，且被告在意識到甲女手部可能受傷後，未再持續與甲女拉扯，事後亦有關心甲女手部傷勢，偕同甲女就醫之舉，此經原審於112年7月11日勘驗上址○○超商「走道」及「門口」監視器畫面確認無訛，有原審112年7月11日勘驗筆錄暨截圖21張（原審卷第69-70、73-119頁）附卷可考。

依上而論，被告抓住甲女雙手之目的，係為滿足自身觸摸甲女耳朵之樂趣而不使甲女離去，惟被告並未預見甲女可能因此受傷之結果，而容任其發生，故被告因未注意控制力道，不慎導致甲女手部受傷，而對甲女受傷結果應負過失傷害之責，尚難據此認定被告即有傷害甲女之故意或不確定故意。

從而，檢察官主張上情，應屬無據。

五、綜上所述，本案事證明確，被告之強制及過失傷害犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑:

一、核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪及刑法第304條第1項之強制罪。

被告實行強制犯行之過程中，同時因過失造成甲女受傷之結果，性質上係一行為觸犯強制罪及過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以強制罪。

二、公訴意旨雖認被告對甲女所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會，惟因社會基本事實同一，且經本院對被告告知罪名（本院卷第156頁），爰依法變更起訴法條。

又起訴書漏未論及強制犯行，然此部分與過失傷害犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，且起訴書事實欄已述及，為起訴效力所及，本院亦於審理時告知被告上開罪名，本院自應併予審理，附此敘明。

肆、原審以被告上開強制等犯行罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告身為○○○○，不思克盡己職，竟為觸摸甲女耳朵滿足自身樂趣，利用上班時間對甲女伸手捉弄，且不顧甲女一再閃躲、反抗，而強行抓住甲女雙手，迫使甲女無法自由離去，過程中更因此導致甲女手部遭拉扯受傷，所為實甚不該。

兼衡被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚非不良，以及被告之行為動機、手段、目的、造成之危害程度，甲女所受傷勢為右手肘側韌帶損傷及疑似臂神經叢損傷，現仍持續復健治療中，被告犯後僅坦認過失傷害犯行，否認強制犯行，且因雙方就賠償金額之認知差距過大，迄今和解不成，甲女所受損害未獲實質填補。

暨被告自陳○○畢業之智識程度，未婚無子女，現擔任○○○○，月薪約新臺幣0萬元，與家人同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

本院審核原審認事用法俱無不合，並原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。

檢察官上訴意旨以本件應成立傷害，並原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，為無理由。

被告上訴意旨猶執前詞否認強制罪之犯行，及原審量刑過重，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附表：
【播放器時間軸顯示時間00：00：26-00：00：28】 被告伸出左手觸摸甲女之左耳，甲女頭部往右閃躲，被告更靠近甲女，再次伸出左手觸摸甲女之左耳，甲女便舉起彎曲之左手阻擋被告。
（如截圖2-1至2-4） 【播放器時間軸顯示時間00：00：28-00：00：31】 甲女轉身時以左手撥開被告左手，被告順勢以左手抓住甲女左前臂，當甲女快步向前轉身欲離去，被告又改以右手抓住甲女左上臂，而左手仍持續抓住甲女左前背，並在甲女奮力往右側移動時，以雙手分別抓住甲女左前臂及上臂之姿勢，將甲女拉近，致其無法離去。
（如截圖3-1至3-5） 【播放器時間軸顯示時間00：00：31-00：00：33】 甲女面對被告，並以握有紙鈔之右手試圖撥開被告右手，被告鬆開右手後反而伸向甲女之右耳欲觸摸之，甲女為了閃躲便往後退並以右手撥開被告，卻反遭被告以右手抓住其右手。
過程中，被告持續以左手抓住甲女左前背。
（如截圖4-1至4-5） 【播放器時間軸顯示時間00：00：34-00：00：35】 被告以左手抓住甲女左前臂、右手抓住告訴人右前臂之方式，持續將甲女之雙手抓成交叉狀（甲女右手在上，左手在下），且甲女一直往左側移動。
（如截圖5） 【播放器時間軸顯示時間00：00：35-00：00：43】 甲女不停移動欲後退掙脫被告，被告仍持續抓著甲女之雙手前臂，接著做出身體微蹲、雙手向下的動作，同時聽見「咔」一聲，便放開甲女雙手前背，並轉身推門自畫面上方離開，甲女則返回ATM機台前。
（如截圖6-1至6-6） 【播放器時間軸顯示時間00：00：44-00：01：22】 甲女繼續操作ATM機台，並於取出ATM機台列印之明細單後，先以左手觸摸伸直之右手，並嘗試甩動雙手。
嗣將現金放入ATM機台內，先捲起右手衣袖、再捲起左手衣袖，察看自身雙手後，使用左手掌固定右手肘，再嘗試將右手彎曲及伸直，最後再次甩動右手，返回繼續操作ATM機台。
（如截圖7） 【播放器時間軸顯示時間00：01：23-00：01：55】 甲女拿取ATM機台吐出之現金後，進行點鈔。
並自口袋拿出手機，以右手手持手機撥打電話，同時以左手拿取ATM機台退出之金融卡片後，甲女繼續以右手手持手機通話，並轉身離開ATM機台前。
（如截圖8）