臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,245,20240402,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第245號
上 訴 人
即 被 告 王威仁


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第516號中華民國112年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第7846號、112年度偵字第6477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第112頁）。

是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、刑之加重、減輕事由：

一、加重事由：按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

查本件被告各次所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之罪，均應依上開規定，各加重其刑。

二、減輕事由：毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於偵查、原審及本院歷次審判中，就本件所犯涉及毒品危害防制條例第4條之罪均已自白犯罪（見偵6477號卷第250至255頁、第289至291頁、聲羈卷第25至35頁、原審卷第40至42頁、114、130頁、本院卷第88頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均先加後減之。

參、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：被告於本案犯罪情節尚屬輕微，金額非鉅，且販賣對象僅4人，次數雖稍多但販賣金額均僅屬千元以下，數量亦極有限。

而本件販賣行為之態樣、數量、對價等，可認情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，且犯後積極配合警方查緝上手，原審判處被告有期徒刑4年3月，似有情輕法重而有違罪刑相當原則，另請鈞院函詢雲林地檢署、斗六分局有無因被告供述查獲上手，並懇請鈞院撤銷原判決，另為刑度較輕之判決，併考量被告年紀極輕，賜予被告附條件緩刑自新之機會等語。

二、上訴駁回之理由：

（一）被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：查被告上訴後，本院函詢雲林縣警察局斗六分局、臺灣雲林地方檢察署後分別經函覆以：本案因僅有供述，未有其餘確切事證證實，故未有查獲毒品上手、其他正犯或共犯情形等語，有雲林縣警察局斗六分局113年2月29日雲警六偵字第1130005124號函、臺灣雲林地方檢察署113年2月29日雲檢亮廉112偵6477字第1139006013號函各1份在卷可參（見本院卷第81、83頁），是被告上訴意旨請求適用毒品危害防制條例第17條第1項規定再減輕其刑云云，尚屬無據，難以憑採。

（二）被告本案並無刑法第59條之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。

又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

至於是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第4656號判決意旨參照）。

查被告行為時，正值青壯，智識程度正常，並無不能循正當途徑謀生之情事，且其應明知毒品對人體健康之危害非輕，對整體社會治安之戕害亦非淺，卻仍為圖利，為本案販賣毒品之犯行，且販賣對象達4人，次數達14次，為警查獲後扣案之毒品咖啡包高達46包，客觀情節已非屬輕微，是從其販賣之動機、手法、情狀等觀之，要已難認有何情堪憫恕之情，自無從認其上開犯行屬情節輕微者。

且原審雖就被告所犯本案各罪，均先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，然已依同條例第17條第2項之規定，均予減刑後，其最低法定刑度與其本案各次之犯罪情節相較，亦已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，更無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。

故被告本案之犯行，並無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是被告上訴意旨主張其本件販賣行為之態樣、數量、對價等，可認屬情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，且犯後積極配合警方查緝上手，請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，亦並無理由。

（三）原審量刑並無違法或不當：末按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

經查，本件原審已就被告所犯本案各罪，均先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依同條例第17條第2項之規定予以減刑後，復以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告因意圖營利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，即鋌而走險涉有本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，直接助長毒品散布流通，惡化社會上施用毒品之不良風氣，所為實值非難。

再衡酌其販賣毒品之對象人數為4人、次數為14次、所獲利之金額共新臺幣（下同）11,700元等犯罪所生危害，暨衡酌被告犯後坦承所犯，態度尚可，且被告僅有因酒後駕車經臺灣雲林地方檢察署檢察官以110年度速偵字第649（原判決誤載為316）號為緩起訴處分確定之前科紀錄，素行並非不佳，再斟酌被告於本案審理中自述及辯護人狀呈之學歷、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑，並參酌刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，定其應執行刑為有期徒刑4年3月，經核原判決就被告各罪之量刑及定應執行刑均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪刑相當原則、比例原則等均無違背。

是被告上訴意旨，指摘原審判決量刑過重而有違罪刑相當原則，並於本院主張其祖父已過世、但還有祖母要照顧，請求從輕量刑云云，並無理由。

而本件被告刑度既已逾有期徒刑2年，已不符合緩刑宣告之要件，故被告上訴意旨另請求為緩刑之宣告，亦為無理由，均併此敘明。

綜上所述，被告上訴意旨，所執前詞指摘原審量刑不當，均為無理由，應予駁回。

三、退併辦之說明：臺灣雲林地方檢察署檢察官雖以112年度偵字第10565號移送併辦意旨書，請求本院移送併辦，然因本案檢察官並未提起上訴，被告上訴範圍則僅針對量刑部分上訴，對原判決之犯罪事實、證據、法條、罪名、沒收等均不爭執，明示並非上訴範圍，則原判決認定事實、論罪等部分，均非本院審理範圍，已如前述，故上開移送併辦部分，無論與本案是否有實質上一罪或裁判上一罪關係，本院均不得併予審理，應退回檢察官另為適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。