臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,486,20240430,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第486號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 廖軒億


指定辯護人 黃立緯律師(義辯律師)
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第56號中華民國113年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16601號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告廖軒億明知甲女為未滿18歲之未成年人，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於000年00月間至000年0月00日間之不詳時間，向甲女表示想看其穿著內、衣褲之照片，而引誘甲女拍攝猥褻行為電子訊號照片，甲女遂依其要求，拍攝穿著內、衣褲、外披白色襯衫（扣子未扣）之客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為電子訊號照片2張，甲女復使用通訊軟體LINE傳送予廖軒億，廖軒億以此方式引誘使少年製造猥褻行為電子訊號。

㈡被告廖軒億另基於散布少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號照片之犯意，於000年0月間不詳時間，將上開電子訊號照片2張，以通訊軟體LINE傳送給甲女之同學林○○，以此方式散布少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號照片。

因認上開㈠部分被告涉嫌修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號照片罪嫌；

上開㈡部分涉嫌兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號照片罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院105年度台上字第3078號刑事判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告廖軒億涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人甲女於偵查之指訴、本案傳送之電子訊號列印照片為其主要論據。

訊據被告廖軒億雖坦承有於112年4月將甲女傳送之2張照片電子訊號檔案傳送與甲女同學，該2張電子訊號係甲女於000年0月間拍攝後傳與被告，惟堅詞否認有兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項(修正前)、第38條第1項之犯行，辯稱：甲女先跟我提分手，她說她很累，分手後問我要不要買內衣給他，我曾經也有買過襯衫給她，內衣內褲是一起買給她的，那天剛好內衣到，她去便利商店取貨，她拿到後說要去試穿內衣，她試穿完後問我要不要看，我說好，她自拍後就用LINE傳送到我的手機，她傳給我還有問我好看嗎？我沒有要求她傳給我看。

至於林○○有問我分手後還有沒有送東西給甲女，我為了要證明我有買內衣給甲女，所以我就將照片轉傳給林○○等語；

辯護人提出辯護意旨稱：就犯罪事實二部分，被告並沒有引誘被害人拍攝系爭照片的行為，另系爭照片2張為甲女身穿內衣褲、外罩襯衫之照片，並非猥褻電子訊號、性影像，不符合法律規定兒少猥褻照片的構成要件，請為無罪判決等語。

四、經查：

(一)本案關鍵厥為系爭電子訊號照片2張，是否屬引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為電子訊號照片？若是，始探討被告是否引誘使少年之甲女製造該2張猥褻行為電子訊號照片？合先敘明。

(二)被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造「猥褻行為電子訊號」罪，係以所製造之電子訊號屬「猥褻行為」為其構成要件。又刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限(司法院釋字第617號解釋意旨參照)；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同(司法院釋字第407號解釋意旨參照)。法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之(最高法院109年度台上字第549號判決意旨參照)。再112年2月8日刑法第10條增訂第8項「性影像」之規定，於同年月00日生效施行。該項所規定之「性影像」，係內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項亦因此就原規範之構成要件，配合修正為：散布、…兒童或少年之「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。

(三)本案甲女偵查中證稱其傳送與被告，嗣後並遭被告傳與同學之電子訊號照片，為甲女身穿內衣褲之私密照等語(偵一卷第28-29頁）。而觀諸公訴人所提出之甲女電子訊號照片2張(警卷證物袋)，其拍攝內容1張為甲女身穿黑色內衣褲、外罩白色長袖全身襯衫，正常站立姿勢，襯衫未扣呈一般正常下墜弧度，甲女左手臂正常垂放、右手持手機拍照同時以手機遮擋臉部，未有任何特別姿勢或表情；另1張則為甲女身穿灰色內衣褲、外罩白色長袖半身襯衫，正常站立姿勢，襯衫未扣，甲女左手持手機拍照同時以手機遮擋臉部，右手則在臉部擺出一般「ｖ」手勢，未有任何特別姿勢或表情。故上開畫面顯示之影像並無裸露乳房或生殖器，主要裸露之部位僅有腰肚、內衣罩住外之剩餘胸部及乳溝，故非客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位甚明，並因有外罩白色長袖襯衫，其畫面尺度甚至低於一般人穿著泳裝之照片或胸罩廣告圖片；且無任何刻意擺弄之肢體動作或表情，自非刑法第10條第8項第3、4款之行為，故非客觀上足以引起性慾或羞恥之行為甚明。是整體觀之，洵難認在客觀上已達足以刺激或滿足性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，而有礙於社會風化，自不符合「猥褻」之定義，亦非與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之「性影像」。

(四)從而，甲女拍攝身穿內衣褲之電子訊號照片2張，縱使係被告引誘甲女而為，並於嗣後將該電子訊號照片傳送與甲女同學林○○，因上開2張電子訊號照片內容並非拍攝甲女為猥褻行為或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像，核與修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、現行同法第38條第1項之構成要件不該當，自不能以該2罪相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之上開2犯行，揆諸首揭法律規定與說明，本案既不能證明此等部分被告犯罪，自應為被告此等部分均無罪判決之諭知。

五、檢察官上訴意旨略以：

(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院104年度台上字第3330號判決意旨參照）。

而法院於具體個案審查同條項規定之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品所含內容及資訊是否與同條項規定之「猥褻行為」構成要件相符時，應就具體個案中之物品整體特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。

(二)又觀兒童及少年性剝削防制條例之立法旨趣，意在保護心智未臻成熟之兒童及少年之性自主意識之形成自由與發展健全，關於渠等之性暴露、性接觸均應一律禁止，意即兒童、少年身著私密衣褲是否構成該條例所處罰之「猥褻物」，審查標準不應與成年人身著私密衣褲等同視之，否則該條例之立法目的將難以達成。經查，本件甲女於案發時年僅16、17歲，而觀諸卷附之本案照片，均為甲女身著私密內衣褲之特寫，且畫面中明顯可見甲女之胸型、乳溝，應認上開照片顯與性器官、性文化有所連結。倘若甲女斯時已年滿18歲，該等照片為坊間寫真集所常見，縱使客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性文化之顯現聯結，但社會及風俗已習以為常而不致引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情。然甲女於案發時年僅16、17歲，依一般社會通念，此等照片可認為足以引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者，自屬猥褻電子訊號照片甚明。

(三)再依被告於警詢中供述：甲女是用LINE傳照片給我，我有把照片備份在手機裡等語（參警卷第9頁），惟倘本案照片不具有任何可以刺激或滿足性慾之情形，被告又何必將之下載、儲存於個人手機內，而浪費手機之記憶體空間？足徵本案照片確實可刺激、滿足被告性慾。

至本案照片尺度雖低於一般人穿著泳裝之照片或胸罩廣告圖片，然依上所述，甲女於案發時為未滿18歲之少年，其認定是否構成「猥褻」之標準應不能與成人等同視之；

而胸罩廣告圖片其畫面通常在突顯產品之特色，訴諸挑逗、刺激、激化觀賞者情慾之意圖甚微，一般人較不致因觀看而與色情淫慾聯結。

原審以此推論本案照片並非猥褻影像，有違論理法則，是否適當，實有再次斟酌之必要等語。

經查：⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院104年台上字第3330號刑事判決意旨參照）。

上開判決對於「猥褻行為」之闡釋，係認系爭行為必須在「客觀上」足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，此為司法實務自85年7月5日司法院釋字第407號解釋以來，長期穩固之見解，不論係針對刑法、(舊）兒童及少年性交易防制條例或兒童及少年性剝削防制條例所定「猥褻」之判斷，均為同一之認定標準，並無差異。

⑵本案檢察官既於上訴理由書亦援引上開最高法院判決意旨，即肯認兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱「猥褻行為」必須在「客觀上」足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情者，始足該當；

惟其復主張在兒童及少年性剝削防制條例中，對於「猥褻物」之審查標準不應與成年人標準等同視之，亦即應「從寬解釋」，其論理前後矛盾，亦與前揭自大法官解釋以降之司法實務所持見解有違。

⑶再者，立法者既將「引誘使少年製造猥褻行為電子訊號照片」之行為，以特別立法方式，在修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項特予規定，並於法律效果上制定「較重」之法定刑，惟未在構成要件上就本罪所稱之「猥褻行為」有不同於其他法律之定義規範，此足徵立法者乃認為以重刑處罰本罪所定之行為，已足達成保護兒童與少年之立法目的，至於就本罪所定之「猥褻行為」意涵，與其他法律（主要為刑法）為相同之解釋與判斷標準即可，是以並未在兒童及少年性剝削防制條例中針對本罪所稱「猥褻行為」另再訂定要件較為寬鬆之立法定義，此乃立法者之立法裁量選擇，自應予以尊重。

乃檢察官執上開對未成年人「猥褻物品」之認定不應與成年人標準等同視之，亦即應「從寬解釋」之見解，認為非此不足以達成兒童及少年性剝削防制條例之立法目的云云，除僭越立法者之職權，對人民增加法律所無之限制外，也破壞司法實務長期以來就「猥褻」此一不確定法律概念所發展形成之穩定之客觀認定標準，將使人民無從預見其行為之可罰性，其個人見解自有可議，顯非有立法理由作為依據。

⑷更何況修正前兒童及少年性制削防制條例第36條第2項之「引誘使少年製造猥褻行為電子訊號照片罪」，法定本刑為3年以上7年以下有期徒刑，已與刑法第221條第1項之「強制性交罪」及第225條第1項之「乘機性交罪」等重罪相當（均為最輕本刑3年以上有期徒刑)，惟重於刑法第224條之「強制猥褻罪」（最重本刑5年以下有期徒刑)，甚至也遠重於第227條第4項之「合意與14歲以上未滿16歲之男女猥褻罪」（最重本刑3年以下有期徒刑)。

據上，自修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「引誘使少年製造猥褻行為電子訊號照片罪」之不法内涵及其法定本刑以觀，與上開刑法妨害性自主相關罪名相較，是否有罪刑不相當之違憲疑義，已非無疑。

是縱採合憲性解釋之立場，也必須嚴格限縮本罪所稱「猥褻行為」之解釋，限於不法内涵特別重大者，方該當本罪之「猥褻行為」，如此始可免除違反「罪刑相當原則」與「比例原則」之違憲指摘，則顯無如檢察官主張「放寬解釋」本罪構成要件之餘地。

⑸綜上，本案系爭照片既難認在「客觀上」已達足以刺激或滿足性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，而有礙社會風化，顯不符合「猥褻」之定義，自不可能因甲女為未成年人，就系爭照片之判斷，在「客觀上」即轉變成足以刺激或滿足性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，而有礙社會風化。

是檢察官之上訴理由，認法院就兒童及少年性剝削防制條例所定「猥褻物品」之審查標準，不應與成年人標準等同視之，乃主張就本案「猥褻」之定義應放寬認定標準，於法殊有未合，至為灼然。

因而，本案即無須探討被告是否「引誘」使少年之甲女「製造」該2張猥褻行為電子訊號照片，及是否「散布」該2張猥褻行為電子訊號照片？二節，附此敘明。

六、從而，原審以不能證明被告此等部分犯罪，而諭知其均無罪，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞，謂原審就此等部分之認事用法尚有違誤，指摘原判決不當，尚非可採，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官張芳綾提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。(應受刑事妥速審判法第九條規定之限制)
被告不得上訴。
書記官 沈怡君
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄本案法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。