臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,56,20240327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 吳斯凱

選任辯護人 林盛煌律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度原訴字第23號中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第4354、14305號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

吳斯凱緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

理 由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

經查：本案於上述規定修正施行之後始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第138頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪。

二、被告上訴意旨略以：被告自111年3月25日前往柬埔寨工作以賠償本案被害人，並於112年6月4日達成和解，被告之和解金額新台幣（下同）40萬元係先行向柬埔寨公司老闆借款，被害人對此相當肯認，甚至表示願意到庭為被告求情，被告於國外日以繼夜認真工作，積極償還債務，也因此而使自己身體出現問題；

被告犯後態度良好，積極填補被害人之資金虧損，且被告犯罪所得約20餘萬元，與告訴人和解金額40萬元已超過犯罪所得，被告目前亦回歸社會，有正當工作，應可認被告已深刻悔悟，積極向善，經此偵審程序及罪刑宣告及藉由特定期間如再違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，應足使被告知所警惕而無再犯之虞，並可自發性的改善更新，原判決並未賜予緩刑之諭知，恐有違誤，請求從輕量刑，給予緩刑之機會。

三、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

經查：本件被告雖參與犯罪組織詐騙他人財物，惟被告並非集團之主謀或指揮者，且所接觸之被害人僅1人，犯罪手段、情節及惡性尚屬輕微，且犯後於原審及本院均坦承犯行，並以40萬元與被害人達成和解，如數給付予被害人，被害人亦同意不予追究被告之刑事責任，給予被告緩刑之宣告，有和解書附卷可佐（見原審卷11第17-19頁），堪認被告犯後態度良好，已知悔悟，如量處被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定最低度刑，即有期徒刑1年，不無法重情輕之憾，應認被告於本案中有情堪憫恕之情況，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原判決就量刑部分，審酌被告正值青壯，竟參與犯罪集團之違法行銷，法治觀念顯有不足，所為殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，復考量並無參與詐騙案件之前案，暨其犯罪動機、目的、手段、情節；

並審酌其自陳工作從事手搖飲，目前待業中，高中肄業，已婚、無子女等一切情狀，依刑法第59條之規定酌減其刑後，量處有期徒刑6月。

經核原判決量刑尚屬允當，被告上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，於酌減其刑後，量處酌減後法定刑之最低刑度，並無過重之情。

被告上訴理由指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第119頁），因一時失慮致罹刑典，而被告已與被害人達成和解，並如數給付和解金額，被害人並同意給予被告緩刑之機會，已如前述，足認被告經此偵審程序，已受有相當之教訓，當知警惕，應無再犯之虞。

是本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑3年，以啟自新。

復為使被告知所警惕，併依同條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務；

另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。

六、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第373條。

本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

本判決論罪科刑條文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。