臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,576,20240703,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第576號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告
選任辯護人 施志遠律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第450號中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2841、3521、3846、12918號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國112年3月1日至同年月0日間之某時許，在址設嘉義市之○○○○○停車場，向真實姓名年籍不詳之人，購入總純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包而非法持有之。

嗣於112年3月2日晚間10時10分許，在嘉義市○區○○路000號前，警方經甲○○同意後執行搜索，當場扣得如附表一編號1至3之愷他命2包、毒品咖啡包123包(純質淨重、毒品成分詳如附表一編號1至3所示)，而悉上情。

㈡於112年3月16日某時許（原判決誤載為112年3月18日至同年月00日間之某時許，應予更正），在址設嘉義市之○○○○○停車場，向真實姓名年籍不詳之人，購得總純質淨重5公克以上之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包而非法持有之。

嗣於112年3月19日凌晨1時15分許，在嘉義市○區○○路00號前，警方經甲○○同意後執行搜索，當場扣得如附表一編號8至9所示之毒品咖啡包32包(純質淨重、毒品成分詳如附表一編號8至9所示)，始知前情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為有罪判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第124-127頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見警1卷第1-8頁、警3卷第1-8頁、偵1卷第27-31頁、偵3卷第27-29頁、原審卷第91、279頁、本院卷第123頁)，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各2份、扣案物及咖啡包照片、衛生福利部草屯療養院112年4月6日草療鑑字第1120300800號及112年4月17日草療鑑字第1120300801號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局112年4月19日刑鑑字第1120050263號及112年4月6日刑鑑字第1120043212號鑑定書附卷可稽（見警1卷第10-15、23-31頁、警3卷第11-16、27-32頁、偵1卷第49、51、65-66頁、偵3卷第43-44頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上。

被告本案2次所持有之扣案毒品，驗前總純質淨重合計分別均達毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重5公克以上。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

二、公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然綜觀卷內事證，檢察官僅提出被告所持行動電話之通訊軟體對話紀錄為憑，觀諸該等對話紀錄，雖含有疑似毒品交易之暗語及金錢往來（見警2卷第53頁），然對話之時間即112年3月11日與被告前揭持有第三級毒品之時間尚有差距，且究竟是否係該對話者向被告購買被告所持有之前揭第三級毒品，抑或被告向他人購買毒品，亦不明確，更缺乏其他補強證據佐證，另其餘對話紀錄或僅提及金錢往來，或為他人傳送予被告之毒品兜售廣告（見警2卷第54-58頁），更無從證明被告持有上開第三級毒品係基於販賣之意圖，是尚難僅憑上開對話紀錄即認定被告主觀上有販賣扣案毒品之營利意圖，公訴意旨認被告係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名(見本院卷第150頁)。

三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，於112年3月12日8時45分，為警在嘉義市○區○○路00號前，發現被告甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車違停且發動引擎在車上睡覺，經盤查時發覺車窗外聞到疑似毒品異味，經被告甲○○同意搜索後，在該車駕駛座下查扣毒品咖啡包34包、後座腳踏墊上1包毒品咖啡包殘渣袋，及手機1支而查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

㈡被告甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包獲利之犯意，於附表二編號1至4所示時間、地點，方法及經過，販賣起訴書附表二所示之毒品，予起訴書附表二所示之買家，合計4次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照)。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告甲○○於警詢、偵查中之供述、證人林○○於警詢之指述、偵查中之結證、手機畫面監視器畫面截圖、正修科技大學尿液檢驗報告、○○○○商業銀行帳戶(帳號：000-000000000000)開戶所有人資料及交易往來明細、證人黃○○於警詢之指述、偵查中之結證、手機畫面截圖、自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、查獲照片、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告、車輛詳細資料報表、手機畫面監視器畫面截圖、嘉義市政府警察局第二分局112年4月26日嘉市警二偵字第1120003222號函、衛生福利部草屯療養院鑑驗書(草療鑑定第0000000000、0000000000號)、照片、嘉義市政府警察局第二分局扣押物品清單等為其主要論據。

四、被告堅詞否認有何意圖販賣持有第三級毒品、販賣第三級毒品等犯行，辯稱：扣案毒品都是我自己要施用，沒有打算賣給別人，會1次買比較多是因為這樣比較便宜，我從來沒有跟林○○、黃○○交易毒品，也沒有轉讓毒品給他們，他們是我的白牌車客人，所以會見面也會有金錢往來。

選任辯護人亦為被告辯護稱：關於意圖販賣持有第三級毒品部分，檢察官僅因查獲毒品咖啡包數量較多即認定被告有販賣營利意圖，但被告之施用習慣可能數量較多，為了以較便宜價格取得而1次購入大量毒品咖啡包亦屬常事，被告扣案手機內容訊息亦無被告向他人兜售或試圖販賣之情節，難認檢察官就此部分已舉證充足；

至販賣第三級毒品部分，證人林○○就毒品來源、購毒時間之供述前後不一，而證人林○○自己也說他會向不同賣家購買毒品，因此非無可能發生記憶錯誤，另證人黃○○證稱其係依照通訊軟體LINE對話紀錄來回想與被告聯繫交易毒品咖啡包之事，然自起訴交易日期之對話紀錄觀之，均無法推知被告有販賣毒品予黃○○的事實，證人黃○○復對於到底如何與被告確認交易細節之聯絡方式不斷改變說法，與卷內事證不符，其所言顯然無法採信，此外，檢察官除以上開證人證詞為本案認定被告販賣第三級毒品之佐證，即無其他足夠之補強證據，可知此部分亦屬事證不足，請為被告無罪諭知。

五、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

六、本院之判斷： ㈠公訴意旨㈠部分：⒈被告於112年3月12日8時45分，為警在嘉義市○區○○路00號前，發現其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車違停且發動引擎於車內睡覺，經盤查時發覺車窗外聞到疑似毒品異味，經被告同意搜索後，在該車駕駛座下查扣第三級毒品咖啡包34包、後座腳踏墊上1包毒品咖啡包殘渣袋及手機1支之事實，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、車輛詳細資料報表、扣案物照片、衛生福利部草屯療養院112年3月30日第0000000000號、112年4月6日第0000000000號鑑驗書附卷可佐（見警2卷第12-18、31-43頁、偵2卷第31、33頁），此部分之事實，堪以認定。

⒉公訴意旨雖認被告持有附表一編號6所示之毒品咖啡包，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣持有第三級毒品罪，而扣案之被告手機經警勘察結果，其內之對話紀錄雖含有疑似毒品交易之暗語及金錢往來（見警2卷第53頁），然究竟是否係他人向被告購買被告所持有之前揭第三級毒品，抑或被告向他人購買毒品，並不明確，更乏與被告對話之人指證該對話內容係向被告購買毒品之相關證據，另其餘對話紀錄或僅提及金錢往來，或為他人傳送予被告之毒品兜售廣告（見警2卷第54-58頁），更無從證明被告持有上開第三級毒品係基於販賣之意圖，是尚難僅憑上開對話紀錄即認定被告主觀上有販賣扣案毒品之營利意圖。

又此部分扣案毒品檢驗前純質淨重未達5公克以上，有衛生福利部草屯療養院112年3月30日第0000000000號、112年4月6日第0000000000號鑑驗書附卷可佐（見偵2卷第31、33頁），是此部分被告亦不構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

㈡附表二編號1、2部分：⒈證人林○○於警詢、偵查雖證稱：我跟甲○○買過多次毒品咖啡包，包裝都是MONCLER(後改稱本案第2次購買的毒品咖啡包是直升機圖案外包裝)，我每次跟甲○○交易都是先拿毒品，然後隔2至3天再用自存匯款的方式把錢匯到他給的中信帳戶(後改稱本案第2次購買毒品咖啡包是用現金給付)，我對交易時間有印象的是其中2次，第1次是112年3月25日，在○○○○○停車場，以新臺幣(下同)400元向甲○○購買1包毒品咖啡包，後來同年4月1日被警方查扣的就是這包毒品咖啡包，第2次是112年3月31日，在南京路的網路客棧前，以2,000元向甲○○購買8包毒品咖啡包(見偵1卷第95-105、129-135頁)。

然其於原審審理時又證稱：第1次的400元是現金給被告，第2次是我到○○○用自存方式給被告，被告帳戶交易明細的112年4月16日、112年4月17日這2筆1千元是我存給被告（見原審卷第165-166頁），嗣又改稱：我說的現金交易是在○○路巷子交易，好像是被告家下面，我第2次在網路客棧購買毒品的2千元是拿現金，因為那時候我跟別人借錢，我跟甲○○買過很多次毒品，通常都是現金交易，也常常欠款，不一定會在拿毒品後2至3天還他錢，有時候相隔1個月才還清，我跟他買的期間還有跟其他人買毒品咖啡包，所以記憶也不是很清楚，後來112年4月1日被警方查扣那包毒品咖啡包，應該是甲○○載1個女生到○○○○○停車場跟我交易，不是那個女生賣給我，是甲○○賣給我的(見原審卷第168-174頁)。

則證人林○○就附表二編號1部分購買毒品之地點、編號2部分購毒價金之給付方式、購買毒品之外包裝等情節，前後證述已有不符。

再者，經調閱證人林○○另案施用毒品案件卷宗，其於該案警詢中係稱：警方今日(112年4月1日)查獲的毒品咖啡包1包，是我在112年3月25日，去○○○○○唱歌時，有位傳播小姐進入包廂內向我兜售毒品咖啡包，我就以400元現金向她買1包毒品咖啡包（見本院卷第99-100頁），與前揭所指證於112年4月1日為警查扣之毒品咖啡包係向被告購買乙節，顯有齟齬之處，準此，證人林○○於警詢、偵查及原審審理時所指證於附表二編號1、2之時、地向被告購買第三級毒品是否可信，實有疑義。

⒉此外，被告所申設之○○帳戶，於112年4月16日及112年4月17日固有證人林○○於原審審理時所指證之存入兩筆現金1,000元，有被告所有之○○帳戶存款基本資料、存款交易明細在卷可稽（見原審卷第47-56頁），惟該交易紀錄並未顯示存款人究係何人，而無從確認是否係林○○所存入。

參以證人林○○於警詢係證稱：我與甲○○交易毒品，都是我先跟他購買毒品，後於2至3天至○○的○○銀行提款機，以自存方式存入甲○○提供之帳號內（見偵1卷第103頁），惟上開匯款時間距林○○所指向被告購毒之112年3月31日已逾兩週，此與證人林○○於警詢證述之購毒後2至3天匯款乙節已有不符，更何況林○○於原審審理時又改證稱112年3月31日係以現金向被告購毒，足認上開存款交易明細無足佐證林○○上開證述之真實性。

⒊本件被告遭查扣之毒品咖啡包，距離公訴意旨所稱被告與證人林○○2次交易毒品期日最接近者，為附表編號8至9所示、112年3月19日經警方查扣之毒品咖啡包，惟此部分既已於112年3月19日為警查扣，而證人林○○指證向被告購毒時間分別為警方查扣毒品後之112年3月25日及同年月31日，亦均於其餘警方查扣被告持有毒品咖啡包之後，則依各該時間序列，實無從以被告前曾多次遭查獲持有毒品咖啡包，逕認被告於為警查獲後仍持續購入毒品咖啡包並持以販賣予證人林○○。

是綜觀卷內事證，此部分犯罪事實除證人林○○之單一指述外，即無其他具體可信之補強證據為佐，自難逕認被告涉有此部分犯行。

㈢附表二編號3、4部分： ⒈證人黃○○於警詢、偵查中證稱：我跟甲○○買過10幾次毒品咖啡包，買完後施用有亢奮的反應，所以我確定那是毒品(後於偵查中改稱很久沒施用毒品咖啡包)，我每次跟甲○○交易都是給現金，我對交易時間有印象的是其中2次，第1次是112年9月6日，在○○便利商店的嘉義八德門市，以900元向甲○○購買3包毒品咖啡包，第2次是112年9月16日，在一樣的○○便利商店門市，以900元向甲○○購買3包毒品咖啡包，我會特別記得這2次有跟甲○○交易毒品，是從我跟他(暱稱「河馬」)的LINE對話紀錄去回想那段時間有聯絡找他買毒品咖啡包，我都是用LINE跟他聯繫(見偵1卷第141-143、165-169頁)，證人黃○○於原審審理時又證稱：我有打過很多次電話給被告，但買成功次數沒有幾次，可能只有3、4次，偵查中說買10幾次並不是都有成功，我是都有打給被告，但有時候沒有東西，會跟我說沒有辦法過來，我是看LINE對話紀錄去回想，我跟被告買毒品都是透過LINE電話訊息，我記得他來的時候有打電話給我（見原審卷第155-156、160頁）。

⒉惟細譯證人黃○○於112年9月6日、同年月16日與被告間之LINE對話紀錄，雙方雖有疑似洽談交易毒品咖啡包之對話內容，然關於前者，暱稱為「河馬」之被告最終稱：「剛賣完」，黃○○則僅回以：「..」，即再無下文；

後者被告則稱：「不想出去....」，黃○○乃表示：「= =我找別人」，此後亦無任何通話紀錄等情，有對話紀錄截圖1份存卷可佐（見偵1卷第151-158頁），依該對話內容可知，被告與黃○○並未達成交易毒品咖啡包之合意，此與證人黃○○前揭所證稱向被告買毒品是透過LINE，被告前來交易時均曾撥打電話乙情實有矛盾之處。

經原審就此質疑黃○○，其又證稱：我忘記了，我記得最後2次有拿到毒品咖啡包，我不記得這個LINE對話紀錄那一天有沒有出去拿（見原審卷第160頁），非但無法提出合理之解釋，甚且與其前所為之指證亦生齟齬。

是證人黃○○與被告之LINE對話紀錄截圖，實難以佐證黃○○前揭證述之真實性。

⒊至於本件被告遭查扣之毒品咖啡包，該查扣時間均為000年0月間，與證人黃○○指證向被告購毒之000年0月間相差近半年，更何況同前所述，本案扣案之毒品咖啡包既已於000年0月間為警查扣，證人黃○○所指證向被告購毒之時間亦均於警方查扣被告持有毒品咖啡包之半年後，則依各該時間序列，實無從以被告前曾多次遭查獲持有毒品咖啡包，逕認被告於為警查獲後仍持續購入毒品咖啡包並持以販賣予證人黃○○。

是綜觀卷內事證，此部分犯罪事實除證人黃○○之單一指述外，即無其他具體可信之補強證據為佐，自難逕認被告涉有此部分犯行。

㈣至被告雖於偵查及原審準備程序中曾供稱有無償轉讓毒品咖啡包予證人林○○、黃○○，惟被告於偵查中又供稱：112年都沒有碰到這2個人（見偵1卷第193頁），是其於偵查中所自白轉讓毒品予林○○、黃○○之時間，顯然非起訴書所指販賣毒品之時間，亦與原審準備程序中被告所供稱於起訴書附表編號1至4交付毒品咖啡包予林○○、黃○○乙情（見原審卷第92頁）有所齟齬。

又被告於原審審理及本院均否認交付毒品咖啡包予證人林○○、黃○○(見原審卷第264、280頁、本院卷第159-160頁)，況且證人林○○、黃○○均證稱被告並未曾無償轉讓其等施用毒品（見原審卷第161、174頁），則被告上開關於無償轉讓毒品之供述非但反覆不一，更與證人林○○、黃○○之證述不符，而無其他積極證據足以佐證，尚難據被告前揭供述即認其構成轉讓第三級毒品罪。

七、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。

伍、維持原判決之理由：

一、原判決就起訴書犯罪事實一、三部分依前揭事證，適用毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並以依卷內事證，認無證據證明被告主觀上有販賣第三級毒品之意圖，另審酌被告漠視國家希冀藉由杜絕毒品之流通，避免施毒者及社會整體之生產力及生存力喪失，而造成其他健康人口沉重負擔之刑事政策，且毒品施用行為具有之社會傳染性本質，被告大量收購、持有純質淨重顯然超過法定處罰標準之第三級毒品之行為，有助長毒害流通之虞，實有不該，復審酌其前科素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；

兼衡被告坦承本案犯行之犯後態度，被告本案各次持有毒品之種類、數量、純度、犯罪動機等節，暨被告於原審審理中自陳目前從事○○○工作、○○畢業之智識程度、○婚、有1個小孩(未成年)之家庭生活狀況、勉持之經濟狀況等一切情狀，就被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，分別量處有期徒刑1年、8月，並定應執行有期徒刑1年4月；

另就沒收部分，敘明扣案如附表一編號1至3、8至9所示毒品，經鑑定結果其內容物分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，且被告各次持有總計之純質淨重已超過毒品危害防制條例第11條第5項所規範之5公克，自應依刑法第38條第1項，於各次犯行之主文項下宣告沒收，另扣案之行動電話1支(廠牌、型號、所含SIM卡門號詳如附表一編號4所示)，屬被告所有供其購入、持有附表一編號1至3所示第三級毒品所用之物，自應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

另就起訴書犯罪事實二、四部分，認檢察官所提證據均無法證明被告有意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品之犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖。

二、被告上訴意旨主張：被告持有附表一編號1至3之第三級毒品總計25.6571公克，編號8至9之第三級毒品總計為7.68公克，但前行為卻處以有期徒刑1年，持有約莫前行為數量三分之一公克數之後行為卻處以高達有期徒刑8月，原審就被告犯罪所生損害程度不同一事，在量刑上未符輕重得宜，罰當其罪，顯有量刑輕重失衡之情形；

本案針對被告持有第三級毒品純質淨重7.68公克部分之行為，既然僅多出上開條文處罰標準2.68公克，顯見被告對社會危害程度及所犯情節尚屬輕微，何須處至該罪最低刑度（即有期徒刑2月）達4倍之多，原審判決顯未就實際危害情形加以衡量，而妥適量處判刑，亦未就此量刑標準特別說明，是原審判決實難謂適法，顯與現行司法實務之認定有所扞格，卻未於判決中詳述論以重刑之理由，難謂無判決理由不備之嫌。

惟按，關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法。

經查：原審已審酌被告持有毒品種類、數量、純度之犯罪情節、犯罪動機、所生危害、被告之素行、坦承犯行之犯罪後態度及智識程度、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處上開刑度，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反公平正義之情形。

且被告於犯罪事實㈠部分所持有第三級毒品愷他命2包、毒品咖啡包123包，總純質淨重共計25.6571公克，依被告之供述，係以55,000元之價格購入3公克愷他命及125包毒品咖啡包（見警1卷第4頁），足見被告所非法持有之第三級毒品數量眾多，價值龐大，倘若流入市面，對於社會大眾之生命、身體健康將造成嚴重危害，犯罪情節及所生危害非輕，原判決審酌上情，就被告該次犯行量處有期徒刑1年，並無任何過重之情。

另被告就犯罪事實㈡部分，所持有之毒品咖啡包雖僅32包，總純質淨重共計7.68公克，數量固較法定處罰標準之5公克超逾些許，惟被告前於112年3月2日因持有總純質淨重25.6571公克之第三級毒品為警查獲後，又立即購入第三級毒品之毒品咖啡包34包（總純質淨重4.5295公克，即本案無罪之一㈠部分），復於112年3月12日再度為警查獲，被告卻仍不知警惕，旋即於112年3月16日以9,000元購入毒品咖啡包30包，並獲贈3包毒品咖啡包（見警3卷第6頁），足認被告於多次為警查獲後仍無悔改之意，再度高價購入數量眾多之第三級毒品，被告此次犯行所彰顯之惡性實屬重大，且再犯之危險性甚高，違法意識薄弱，並非一時失慮而為偶發之犯罪，此部分之量刑實難依被告上訴意旨所稱之持有數量比例為基準量化判斷，是原審就被告此部分犯行量處有期徒刑8月，並無上訴意旨所稱輕重失衡之情。

至於被告上訴意旨所援引之其他實務判決，基於量刑本係立法者所賦予審判者於法定刑度範圍內就具體個案情節及以行為人責任為基礎行使裁量之權，而本於個案情節之異質性及行為人於個案具體情節中所彰顯行為人特質之不同，個案之量刑本會有所差異，尚不得以他案比附援引，而無視個案情節及行為人之特質。

是原判決量刑於無違反罪刑相當原則及比例原則之情形下，被告仍執前詞指摘原判決量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、檢察官上訴意旨另以：證人林○○前後證述未有反覆矛盾之處，依其與被告間之即時訊息截圖，益證林○○所證述向被告購買毒品咖啡包多次應與事實相符，且被告於原審準備程序已自白轉讓毒品咖啡包予林○○，依被告○○之帳戶交易明細，於112年4月16日、112年4月17日確各有1次1,000元之現金存款紀錄，足認被告確有販賣第三級毒品予林○○；

證人黃○○前後證述未有反覆矛盾之處，依其與被告間之LINE對話紀錄，已有提及毒品交易之內容，且LINE對話紀錄可透過事後刪除或同時透過其他通訊軟體或傳統電話聯繫，不得僅因欠缺完整之對話紀錄，即遽予推翻證人黃○○之證述，且被告於原審準備程序已自白轉讓毒品咖啡包予黃○○，足認被告確有販賣第三級毒品予黃○○；

依證人林○○、黃○○之證述，被告長期、多次販賣第三級毒品，足認被告於被訴3次購入大量毒品咖啡包時，主觀上均具有營利之意圖，參以被告於短短3週內，遭警查獲持有合計190包之毒品咖啡包，總淨重高達732.2274公克，其辯稱僅係供己施用，明顯過量，況以臺灣天氣潮濕，不利粉末物體保存，被告購買大量毒品而持有，應係出於營利之意圖，以轉手販賣為目的，始有其必要。

惟按，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

次按，施用毒品者，其所稱向某人購買、取得毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買、取得毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

經查：㈠證人林○○、黃○○均屬於購毒者，其等陳述之真實性，本須有與其等關於毒品交易之供述具有相當程度之關連性，而使一般人對其等之供述得確信為真實之補強證據足以擔保其真實性，始得採信。

姑不論證人林○○之證述是否存有前後不一之瑕疵，卷附之被告所申設○○帳戶交易明細，並不足為其證述之補強證據，已如前述，又林○○雖曾傳送：「我要被收押了有請人轉給你」、「賴紀錄我有刪所以你別擔心我不會害到你」，被告另回傳○○帳戶之帳號，並表示：「我今天就要了我的錢，卡你這太多了，我沒辦法運作」，此有其等之對話紀錄截圖在卷可參（見偵1卷第117、119頁），惟上開對話紀錄之時間為111年12月6日及15日，係本案被告被訴販賣毒品予林○○之000年0月間之前，且已間隔數月，難認上開對話紀錄與林○○所證述於000年0月間向被告購買毒品之交易有關。

佐以林○○更於警詢證稱：因為我不想給被告錢，所以我騙他被收押了（見偵1卷第97頁），則上開對話內容與現實情況是否相符，更屬可疑，實無從為證人林○○證述之補強證據。

另證人黃○○與被告間之對話紀錄，無從佐證其等已達成毒品交易之合意，業如前述，而上訴意旨所指其等事後可透過刪除最終交付毒品之通話紀錄或以其他方式聯繫，亦僅屬檢察官片面推測之詞，實不得於檢察官未就此部分提出積極證據之情況下，以擬制之方法認定被告與黃○○已達毒品交易之合意或完成毒品交易，遑論卷附之LINE對話紀錄截圖來源係翻拍自證人黃○○之手機（見偵1卷第151-158頁），其無必要為迴護被告或躲避追緝，單純僅就最終之通話紀錄刪除而保留其餘毒品交易之訊息。

是證人黃○○之證述亦無充足之補強證據足以佐證其供述之真實性，應無疑義。

㈡證人林○○所證述向被告購毒之時間係於000年0月間，已於被告被訴持有第三級毒品之後，另證人黃○○所指證向被告購毒之時間及其等間之LINE對話紀錄係於000年0月間，更距被告遭查獲持有第三級毒品有半年之久，依被告各該被訴犯行之時序及差距，實難僅憑證人林○○、黃○○之證述及相關對話紀錄，即據以認定被告於000年0月間持有第三級毒品主觀上係基於販賣之意圖。

至於上訴意旨所指被告遭查獲之毒品咖啡包數量共190包，惟此係因被告屢次遭警查獲後旋即再度購入毒品咖啡包而持有，事實上被告並非一次持有190包毒品咖啡包如此龐大之數量，而被告屢犯非法持有第三級毒品罪固可彰顯其內在惡性及法意識薄弱，原審亦考量上情適度反應於被告量處刑度之上，已如前述，然仍不得無視被告係因所持有之第三級毒品為警查扣後，而於未持有第三級毒品之狀況下再度購入毒品咖啡包，是檢察官所指被告持有之190包毒品咖啡包既係其各次持有毒品咖啡包之總數，即不得逕以該毒品數量龐大，遽認其各次持有毒品咖啡包主觀上均係基於販賣之意圖。

況且台灣氣候雖然潮濕，然被告所持有之毒品咖啡包均係密封狀態，且依證人林○○於原審審理時所證稱：如果有錢的話，我一天最多可以施用10幾包（見原審卷第178頁），足認一天施用毒品咖啡包逾10包並非毫無可能，尚難排除被告基於施用之目的，分次購入毒品咖啡包123包、34包、32包而持有之。

是檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。

陸、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官吳心嵐提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
有罪及無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但無罪部分應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官 王杏月
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日
本判決論罪科刑應附錄法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
編號 物品名稱 (新臺幣) 數量 (第三級毒品驗前總純質淨重) 備註 起訴書犯罪事實一（即本判決犯罪事實一之㈠部分）扣案物 1 愷他命 2包 (1.0371公克) 違禁物 2 毒品咖啡包(黑色包裝，摻有4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分) 87包 (14.68公克) 違禁物 3 毒品咖啡包(彩色包裝，摻有4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分) 36包 (9.94公克) 違禁物 4 手機（廠牌：SAMSUNG，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 被告所有，本案犯行所用 5 現金 2,000元 與被告本案犯行無關 起訴書犯罪事實二（即本判決無罪一之㈠部分）扣案物 6 毒品咖啡包(金幣圖示彩色包裝，摻有4-甲基甲基卡西酮成分) 35包(開封1包、未開封34包) （4.5295公克） 7 手機（廠牌：OPPO，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 起訴書犯罪事實三（即本判決犯罪事實一之㈡部分）扣案物 8 毒品咖啡包(白色包裝，摻有4-甲基甲基卡西酮成分) 29包 (7.35公克) 違禁物 9 毒品咖啡包(彩色包裝，摻有4-甲基甲基卡西酮成分) 3包 (0.33公克) 違禁物 10 手機（廠牌：OPPO，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 被告所有，非本案犯行所用 附表二：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易毒品種類及價格（新臺幣） 購毒方法及經過 1 林○○ 112年3月25日19時30分 嘉義市○區○○路000號○○○○○停車場 MONCLER中文蒙口包裝之第三級毒品咖啡包1包，合計4,00元 1.林○○以LINE暱稱「阿宸」向LINE暱稱「河馬」（即甲○○）聯絡購買毒品，雙方於左列所載時間、地點交易1次。
2.甲○○駕駛系爭車輛前 往交易。
2 林○○ 112年3月31日16時30分 嘉義市○區○○路000號網路客棧 第三級毒品咖啡包8包（買7包送1包），合計2,000元 1.林○○以LINE暱稱「阿宸」向LINE暱稱「河馬」（即甲○○）聯絡購買毒品，雙方於左列所載時間、地點交易1次。
2.甲○○駕駛系爭車輛前 往交易。
3 黃○○ 112年9月6日2時10分 嘉義市○區○○路000號○○便利超商○○店 白色玩很大字樣包裝之第三級毒品咖啡包3包，合計900元 黃○○以LINE暱稱「。」
向LINE暱稱「河馬」（即甲○○）聯絡購買毒品，雙方於左列所載時間、地點交易1次。
註：警方偵辦過程中，有向○○便利超商○○店調取監視器畫面，惟已逾保存期限。
4 黃○○ 112年9月16日18時 嘉義市○區○○路000號○○便利商店 白色玩很大字樣包裝之第三級毒品咖啡包3包，合計900元 黃○○以LINE暱稱「。」
向LINE暱稱「河馬」（即甲○○）聯絡購買毒品，雙方於左列所載時間、地點交易1次。
註：警方偵辦過程中，有向○○便利超商○○店調取監視器畫面，惟已逾保存期限。