臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,61,20240326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 陳義祥

選任辯護人 陳昱良律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第660號中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9600號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本件被告僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第94頁、120頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。

二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由，均引用原審判決書之記載。

三、被告上訴意旨略以：㈠被告對起訴書及原審認定之犯罪事實記載全部犯行願意認罪。

被告持有槍枝、子彈之行為，對社會治安及人身安全固均有相當危害，然依現有卷證未見其持之違犯其他刑事案件，且其持有槍枝及子彈之種類、數量非鉅，顯與一般擁槍自重，暴力犯罪之徒有別。

㈡警方於111年12月23日5時45分許對被告實施盤查及附帶搜索，當時僅有一名員警下車執行搜索，被告當時尚未受任何人身拘束，且雖持有具殺傷力之槍枝，顯非無反抗之力，被告仍於警方表明身分後，立即主動向警方告知身上持有槍枝、子彈等物，並未進行任何抵抗、拒捕行為，足見其犯後態度良好，且應有自首減刑之適用。

㈢被告所犯者乃5年以上有期徒刑之罪，容有情輕法重之疑，實非不得就其主觀惡性及客觀情狀加以衡量，依刑法第59條開規定，予以酌減其刑。

然原審就此部分僅概括籠統表示兼衡上訴人之智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，未具體審酌上訴人之素行、智識程度、家庭經濟狀況及其犯罪後坦承犯行、表現悔意等情，仍量處有期徒刑5年6月之刑，似嫌過重。

請考量上開情事，撤銷原審判決，另給予較輕之刑之宣告。

四、經查：

㈠、原判決以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之非法持有非制式手槍、非法持有子彈等犯行，事證明確，依想像競合犯，從重論以非法持有非制式手槍罪，於量刑部分說明本件不符合自首減刑之規定，且被告本件不符刑法累犯加重其刑之要件，於依刑法第57條各款規定審酌卷內各項量刑證據後，論處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，核其量刑部分認事用法並無違誤，裁量權之行使亦屬妥適。

㈡、被告上訴意旨認應適用自首規定減輕其刑部分，其理由為：我是被拘提到案時，主動交出槍彈，我把槍放在身上，我主動告知警察（本院卷第94頁），辯護意旨則主張：本件主要爭執點為，被告出交出槍彈時，警方是否有合理懷疑被告持有槍彈，本件盤查的員警一開始不知道被告是槍砲通緝犯，因為通緝案由是毒品危害防制條例，雖然其他警察可能知道或有合理懷疑，但盤查員警當下不知道，被告是主動坦承，符合自首之要件等語，並聲請傳喚本件逮捕被告之員警，用以證明該員警當下不知被告持有槍彈（本院卷第123頁、125頁）。

然刑法第62條所稱對於未發覺之罪自首而受裁判者，所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。

是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。

其中偵查機關採廣意之偵查概念，亦包含司法警察在內，惟不論是司法警察或檢察官，均指代表國家實施偵查之「整體」機關而言，並非單指「執行」或「實施」司法警察權或偵查權之「個別」警員或檢察官，是行為人之犯罪事實，一旦已為偵查機關掌握具體事證而得以合理懷疑時，縱使被告經查獲、逮捕時，主動告知犯行，亦已無自首減刑規定之適用，僅可作為量刑因子之參考，而無決定處斷刑範圍之效力。

本件被告因涉嫌持有槍、彈，經臺南市政府警察局第四分局分局長向臺灣臺南地方法院聲請搜索票，於111年12月20日聲請獲准而核發111年度聲搜字第1366號搜索票，又經本院調閱上開卷宗（詳密卷），可知被告係遭人檢舉非法持有槍彈，臺南市政府警察局第四分局分局長因而報請檢察官許可後聲請法院核發搜索票，則本件於搜索票核發前，司法警察業已掌握被告本件犯罪事實之具體事證，對被告本件犯行已可產生合理之懷疑，縱使本件被告因另案遭通緝，於逮捕時主動供出本件槍彈，亦已與自首之要件不符甚明，此與逮捕被告之警員個人是否知悉被告本件犯行，即無關連，是原判決未依自首規定減輕其刑，核無違誤，被告上訴再予爭執，並聲請傳喚執行逮捕之員警，均無理由。

㈢、刑法第59條酌減其刑乃立法者所設法定刑範圍之例外規定，用以調整立法刑度於個案中有過苛之虞時，避免過度侵害人身自由之手段，其適用自應符合法定要件，非行為人所得任意主張。

本件被告持有非制式手槍1把、子彈16顆，此與單純持有手槍之情況顯有不同，對於社會秩序之危害較鉅，且被告更隨身攜帶而遭警查獲，此又與將槍、彈單純藏放在特定處所之情況不同，以犯罪情節而言，難謂有何特別輕微之情況。

再被告前已因持有非制式手槍先後經本院111年度上訴字第483號、112年度上訴字第954號判決判刑確定，本件已屬第3度非法持有槍、彈，顯見被告常與槍砲犯罪為伍，擁有非法取得槍彈之來源，此亦與出於好奇或因他人寄藏而持有槍、彈之情況不同，則其本件犯行，並無何量處法定最低刑度猶嫌過苛，客觀上足以引起他人憐憫之情況，其上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，亦為無理由。

㈣、本件犯罪情節並非輕微，被告亦有非法持有槍砲彈藥之前科素行，則原判決於審酌刑法第57條所定各情後，僅於法定最低刑度上酌加6月，且依法併科罰金，所量處之刑已屬從輕，並無何量刑過重之可言，被告上訴請求量處更輕之刑，實無所據。

五、綜上，原判決所處之刑並無違法或不當之處，被告上訴請求改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

六、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官林昆璋提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。