臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,上訴,917,20240829,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第917號
上  訴  人 
即  被  告  蔡健鴻



指定辯護人  張庭禎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第619號中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第9328號、第9338號、第10262號、第10558號），提起上訴，本院判決如下：主  文
上訴駁回。
事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國113年3月29日以112年度訴字第619號判決判處被告販賣第一級毒品，共10罪，均累犯，各處如原判決附表一「論罪科刑、沒收」欄所示之刑；

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月；

應執行有期徒刑8年8月，及為相關沒收之宣告。

被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第121、236-237頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨）部分。

因此，本院爰僅就原判決量刑（含憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告承認販賣第一級毒品等犯行，因被告之大哥遭判無期徒刑、二哥判5年多有期徒刑，家裡只剩被告及年僅7歲的侄子（被告二哥之子），如被告再入監執行，則無人照顧年幼的侄子，請從輕量刑，被告保證日後必奉公守法。

㈡本案被告販賣第一級毒品之次數雖有10次，然金額並非鉅大，獲利亦屬有限，且為吸毒同儕間互通有無之小額交易行為，惡性顯然與為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是從犯罪情節觀之，堪認屬犯罪情節極為輕微，縱依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑後，應仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，亦無從與大毒梟惡行有所區別，請審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑云云。

五、經查：㈠按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「…販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第⼀級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1。

另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。

查本件被告販賣毒品次數10次，價金少則新臺幣（下同）500元，多則2,800元，依其販賣行為態樣、數量、對價，尚非輕微。

又被告所犯如原判決附表一編號1至10所示販賣第一級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定遞減輕其刑，其法定最低刑度為有期徒刑7年6月，與上開憲法法庭判決意旨所指，縱使選科無期徒刑而依刑法第59條規定酌減其刑後，法定刑度仍達有期徒刑15年以上之情況顯有明顯差別，二者並無本質上之相似性而應為相同處理之情況。

依上所述，被告所犯販賣第一級毒品罪，經核難認屬有「情節極為輕微」之情況，且於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定予以遞減其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無依該判決意旨再予減輕其刑之餘地。

從而，被告及辯護人請求依據憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，尚屬無據。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除癮頭，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實行財產犯罪，危害社會治安，仍無視國家杜絕毒品之禁令，販賣海洛因予他人以營利共10次及無償轉讓海洛因予他人1次，所為均屬不該。

考量被告之素行，坦承全部犯行之犯後態度，所為各次犯行之犯罪情節。

暨被告於審理程序中自陳之智識程度、生活狀況（原審卷第161-164頁）等一切情狀，分別量處被告如原判決附表一「論罪科刑、沒收」欄所示之刑（販賣第一級毒品部分），及有期徒刑8月（轉讓第一級毒品部分），並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑8年8月。

復說明：⒈被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以107年度聲字第1079號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，於110年9月14日縮刑假釋出監，於111年6月2日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢，是被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之11罪，均為累犯。

檢察官於起訴書中尚主張，衡量本案犯罪情節、所侵害法益，予以加重量刑並無罪刑不相當之情事，並衡酌前案與本案之罪質均為違反毒品危害防制條例之故意犯罪，可見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，且本案均無未對被告處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦不因此使被告之人身自由遭受過苛之侵害，故本案各罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告於偵查、審理時均坦承原判決附表一之各次販賣第一級毒品犯行，以及轉讓第一級毒品犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就轉讓第一級毒品部分，依法先加後減之。

⒊就原判決附表一之各次販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條規定酌減其刑，並均與前揭累犯之加重規定、偵審自白之減輕規定，依法先加（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之。

至轉讓第一級毒品部分，爰不依刑法第59條規定酌減該部分犯行之刑。

⒋本案並無因被告之供述而查獲「土虱」涉嫌販賣毒品之情事，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

六、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱啓仁、羅昀渝提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
                  刑事第四庭    審判長法 官  何秀燕
                                      法 官  鄭彩鳳
                                      法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官  謝麗首
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。