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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第919號
上 訴 人
即 被 告 林宥稘
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣雲林地方法院113年度原金訴字第1號中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第4532號、第11643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林宥稘部分所處之刑部分撤銷。
林宥稘經原判決認定所犯森林法第五十一條第三項、第一項之在保安林非法墾殖罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（林宥稘沒收部分）駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明： ㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
㈡原審於民國113年3月28日以113年度原金訴字第1號判決判處上訴人即被告林宥稘（下稱被告）犯森林法第51條第3項、第1項之在保安林非法墾殖罪，處有期徒刑7月。
扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）沒收。
檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告不服而以原審量刑過重及沒收扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告稱：僅就原判決關於量刑及沒收部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名，則表明未在上訴範圍內等語（本院卷第150頁、第208頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑及沒收部分。
則依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院爰僅就原判決關於量刑及沒收部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名等，則均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（罪名）部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之加重事由之說明：按犯森林法第51條第1項之罪，於保安林犯之者，得加重其刑至2分之1，森林法第51條第3項定有明文。
係採得加重而非必加重其刑之立法政策。
查被告本案犯行固於國有保安林內非法墾殖林木，且其非法墾殖面積達0.11公頃即1,100平方公尺，有112年9月22日報告書、雲林縣○○鄉○○○段000地號土地建物查詢資料、空照圖、地籍圖查詢資料附卷可稽（他字第1931號卷第7頁、偵字第11643號卷第33至41頁），再依保安林管理機關即乙○○○○○○○○○○○○○○（下稱林業署南投分署）函文表示，有關被告占用雲林縣○○鄉○○○段000地號開挖整地並毀損林地之行為，經估後續復育成本需新臺幣（下同）166,071元等語，亦有林業署南投分署113年3月1日陳報狀暨檢附之113年度造林預定案第海0號造林工作標價查定明細表在卷可參（原審卷二第425至428頁）。
惟被告上訴本院後，業經於113年7月22日與林業署南投分署達成損害賠償調解，約定被告應給付林業署南投分署166,071元，並分期給付如下：第一期：於113年8月20日前給付33,071元。
第二期：於113年9月20日前給付33,000元。
其餘100,000元由被告分10期給付如下：自113年10月20日起至114年7月20日止，按月於每月20日前各給付林業署南投分署10,000元。
上開分期給付，如有一期到期未履行，視為全部到期。
林業署南投分署並於調解筆錄內表示願意原諒被告，對於本案同意法院對被告依法量刑等語，有本院113年度附民移調字第140號調解筆錄在卷可佐（本院卷第165至166頁）。
惟被告就上開第一期應付款項3,3071元，僅履行給付6,008元等情，有被告所提出匯款資料及本院公務電話紀錄查詢表附卷可憑（本院卷第217頁、第219頁）。
本院審酌被告犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行，復與林業署南投分署達成損害賠償調解，林業署南投分署表示願意原諒被告，雖被告有未按調解筆錄履行情事，惟林業署南投分署已取得執行名義，仍得依法強制執行，堪認被告犯後態度仍較原審時略佳，爰不依上開森林法第51條第3項規定加重其刑。
四、上訴意旨：被告上訴意旨略以：①被告之前並無因違反森林法遭判處有期徒刑之紀錄，被告於原審時遭羈押係因違反廢棄物清理法犯行，而非違反森林法犯行。
原審以此為由依森林法第51條第3項規定加重其刑，對被告應有過苛。
且被告於偵查、原審均自白犯行，亦有與林業署南投分署調解損害賠償之意願，請為被告安排調解，並於調解成立後，不予適用森林法第51條第3項規定加重其刑，令被告有易科罰金之機會。
②扣案之挖土機1台（含鑰匙1支），雖於本案作為墾殖林木之用，惟被告之本業為室內裝潢，扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）為工作上必需之物，並非專供本案犯罪之用，且價值不斐，又非違禁物，遽予宣告沒收，對於被告有過苛之虞，不符比例原則，應適用刑法第38條之2第2項過苛條款規定，不予宣告沒收，原審諭知沒收扣案之挖土機1台（含鑰匙1支），自屬不當等語。
五、上訴論斷部分：㈠上訴駁回部分（關於被告沒收部分）： ⒈原判決關於沒收扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）部分，已敘明：扣案之被告所有挖土機1台（含鑰匙1支），乃是其用來非法墾殖林木之工具，依森林法第51條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
經核原判決關於此部分之認事用法，核無不合，自屬妥適。
⒉對此部分上訴意旨之說明：被告上開上訴意旨②雖指摘原判決諭知沒收扣案之挖土機1台（含鑰匙1支），對於被告有過苛之虞，且不符比例原則，應適用刑法第38條之2第2項過苛條款規定，不予宣告沒收云云。
惟按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。
修正後刑法第11條規定；
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，而森林法第51條第6項關於沒收之規定，亦於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起施行；
修正後森林法第51條第6項，參酌其立法意旨說明：考量擅自墾殖破壞森林環境之行為，對於國土保育之影響甚鉅且難以回復，實務上常發生行為人因僥倖心理，利用租賃、借貸等方式，規避原以屬於犯罪行為人所有之物始得沒收之規定，致使難以達本法立法之目的。
爰修正擴大沒收之範圍，並配合現行第52條第5項有關竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏，故買或媒介贓物罪之沒收規定，已採絕對沒收制度，為使本法沒收之規定一致，復參考刑法第38條第2項沒收之規定，修正第6項規定為「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
，足認森林法第51條第6項之規定，係採義務沒收主義，乃刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用，且有關供犯罪所用之物之沒收，並未規定僅限「專供犯罪所用之物」或「違禁物」，始得宣告沒收，縱扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）並非違禁物，除供被告犯罪所用之外，尚可供被告工作上或其他使用，仍應依上開森林法第51條第6項規定宣告沒收之。
上訴意旨主張扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）並非專供被告犯本罪所用之物，亦非違禁物，不應宣告沒收云云，自不可採。
又查扣案之挖土機1台（含鑰匙1支）係供被告犯在保安林非法墾殖罪犯罪所用之物，此為被告所自承（偵字第11643號卷第16頁），原審適用森林法第51條第6項義務沒收之規定宣告沒收之，於法有據，難認有何違反比例原則或過苛之處，自無刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用。
被告上訴意旨指摘原判決關於沒收之宣告部分不當云云，自屬無據，應予駁回其此部分之上訴。
㈡撤銷原判決關於被告所處之刑部分：⒈撤銷理由： 原審認被告犯森林法第51條第3項、第1項之在保安林非法墾殖罪之犯行罪證明確，而予以科刑，固非無見，然查被告上訴本院後，業經於113年7月22日與林業署南投分署達成損害賠償調解，林業署南投分署並於調解筆錄內表示願意原諒被告，對於本案同意法院對被告依法量刑，雖被告有未按調解筆錄內容履行給付情形，惟仍堪認被告犯後態度較原審時略佳，爰不依森林法第51條第3項規定加重其刑，已如前述。
足認原審裁量是否依上開森林法第51條第3項規定加重其刑之事由，已有變動，此部分有利於被告之事由為原審所「未及審酌」，原審量刑應有失之過重，尚有未洽。
⒉對此部分上訴意旨之說明：被告前揭上訴意旨①主張原審量刑過重，參酌上開撤銷理由所示，即屬有據，應由本院將原判決關於被告所處之刑部分撤銷改判。
六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告駕駛挖土機在國有保安林內擅自墾殖，剷除林木、整地，破壞森林環境，對於國土保育造成危害，受損林地面積達0.11公傾，犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行，並與林業署南投分署達成損害賠償調解，目前分期履行中，林業署南投分署並於調解筆錄內表示願意原諒被告，堪認被告已盡力彌補其犯行所造成之損害，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之智識程度為嘉義高工畢業，從事木工工作，月收入不固定，已婚，育有3名未成年子女，家裡有父母、2個兄弟、1個姐姐、配偶、子女等之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
森林法第51條
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
卷目
1.臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第11643號卷【偵字第11643號卷】
2.臺灣雲林地方檢察署112年度他字第1931號卷【他字第1931號卷】
3.臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第4532號卷【偵字第4532號卷】
4.臺灣雲林地方法院112年度聲羈字第91號卷【聲羈卷】5.臺灣雲林地方法院112年度偵聲字第78號卷【偵聲卷】6.臺灣臺南地方法院113年度原金訴字第1號卷一【原審卷一】7.臺灣臺南地方法院113年度原金訴字第1號卷二【原審卷二】8.臺灣臺南地方法院113年度原金訴字第1號卷三【原審卷三】9.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第919號卷【本院卷】
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