臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,侵上訴,201,20240425,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度侵上訴字第201號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴啓昌


選任辯護人 陳建三律師
李文潔律師
馮瀗皜律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度侵訴字第22號，中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第3682號、第3307號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

賴啓昌緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及依附件二所示和解條件履行賠償責任。

事實及理由

一、本院審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文：㈠原判決犯罪事實一㈠部分，檢察官與被告均明示僅就原審判決量刑為上訴(本院卷第132、137、137頁)，而量刑與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查。

是此部分上訴範圍只限於原判決量刑部分。

㈡原判決犯罪事實一㈡部分，被告雖表示僅就量刑上訴（本院卷第132頁），但檢察官就被告是否基於強制性交之犯意，而對甲女為性交行為，仍有爭執（本院卷第137、139頁），檢察官就此部分之犯罪事實既有爭執，應認係就此部分全部上訴，非僅限於量刑部分，合先敘明。

二、檢察官及被告上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨：被告向被害人即警卷代號BL000-A111054（下稱甲女）謊稱自己年紀僅18、19歲，藉以符合甲女對聊天對象之年紀及身材要求，使甲女對其產生好感，再藉機以要帶甲女出去玩、去吃東西等理由，約甲女出去見面；

經甲女同意見面後，被告即駕駛車輛前往接甲女，並請甲女坐上其車輛副駕駛座，使甲女處於其可輕易支配、相對熟悉的空間中，再駕車前往距其等見面地點相對遙遠的馬路旁，且未告知甲女該地點為何處，使甲女無從即時向他人進行求助，進而在車內對甲女為強制性交行為得逞，原審僅論以合意性交尚有不當。

又被告於聊天過程中多次向甲女提及希望甲女拍攝照片、要看甲女洗澡等請求之文字訊息，因遭甲女拒絕始未遂；

且被告前於107年間，曾以相同模式結識另案同為14歲以上未滿16歲女子之被害人，並與該案之被害人發生性交行為，經本署檢察官以107年度偵字第5848號為緩起訴處分，108年6月9日甫因緩起訴處分期滿未經撤銷而執行完畢，竟於000年0月間，再以類似之犯罪手法為本案犯罪，可見被告毫無悔改之意，且素行不良，原審就犯罪事實一㈠量處有期徒刑1年7月、犯罪事實一㈡量處有期徒刑9月，合併定應執行刑2年，顯屬過輕。

㈡被告上訴意旨：１被告引誘甲女製造猥褻行為之數位照片，所為固值非議；

惟考量被告當時與甲女為男女朋友，其係透過交友軟體與甲女聯繫，引誘甲女自行拍攝猥褻數位照片傳送予被告，手段尚稱平和，且本案係屬未遂，並未取得任何圖片，其犯罪情節尚屬輕微。

被告犯後又坦承罪行，已與被害人及其法定代理人和解，是依被告犯罪情狀及犯後態度，應已知所錯誤，倘處以法定最輕本刑，仍失之過苛，而有情輕法重之憾，請求依刑法第59條酌減其刑。

２被告與甲女因交友軟體而結識，因一時情熱，未能控制己身慾念，而與甲女為性交行為。

惟被告犯後坦承罪行，與被害人及其法定代理人和解，賠償被害人損害，是被告犯後態度良好，犯罪情狀尚非嚴重。

再考量被告與配偶、子女同住，需撫養1名未成年子女，配偶日前罹患乳癌，亟需被告在旁照顧等經濟（房貸）及生活狀況，被告客觀上似足以引起一般同情而顯可憫恕，是原審就犯罪事實一㈠、㈡之宣告刑，似有過重，請求從輕量刑，並為緩刑之諭知。

三、原判決犯罪事實一㈠部分㈠此部分犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及理由。

㈡茲查：１被告此部分已著手於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

２被告無依刑法第59條規定酌減其刑：按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

查：被告犯本案時已40多歲，為智識正常的成年人；

本件事發時，甲女僅為滿14歲之少年，智識尚未成熟，被告乃竟藉詞引誘甲女拍攝、傳送猥褻行為之電子訊號，其犯行雖未得逞；

但考量甲女是在心智年齡尚未成熟的狀態下遭遇此侵害，對甲女身心、精神不無影響；

而被告犯罪動機，僅是為滿足一己私慾，考量上情及其犯罪情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情；

況此部分經依刑法第25條2項規定減輕其刑後，即無以宣告減輕後法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同情或堪予憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原判決犯罪事實一㈡部分：㈠本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認第一審變更檢察官起訴法條，以被告此部分係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，被告此部分所為，雖係故意對未滿18歲之少年犯罪，然因刑法第227條第3項之罪，已將被害人年齡設為處罰之特別規定，因而變更檢察官此部分之起訴法條，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，因而判處有期徒刑9月。

經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一），及補充理由如下。

㈡檢察官上訴雖以被告係基於強制性交之犯意，而對甲女為性交 行為。

但查： １證人即告訴人甲女雖指稱其在IG上即有告知被告無意發生性行 為，但案發當日被告仍違反其意願，而對其為性交行為等語 （他字卷第63-65頁、原審卷第302-303、306-308頁）。

但觀 諸甲女與被告於IG之對話內容，被告於111年4月2日，已明確 向甲女表示「到時候先幫妳舔，讓妳慢慢愈來愈爽，最後再 肏妳，讓妳高潮，可以嗎」，意即詢問欲與甲女為性交行為 ，甲女並無拒絕之意，僅表示會緊張（偵3682密卷第40頁） ；

被告於111年4月5日，被告詢問甲女「那妳想約明天愛愛是 嗎」，即表示欲與甲女為性交行為，甲女雖表示僅想要摸被 告腹股，但亦同意與被告為性交行為（偵3682密卷第53頁；

甲女於111年4月7日向被告表示「可是我那個來欸，可以做喔 」，被告則表示在月經期間及安全期為性交行為不會懷孕， 並表示如果甲女還擔心，可以先不要為性交行為，甲女則回 稱「看你...我是都可以...」等語（偵3682密卷第61頁）。

是依被告與甲女於見面前已在IG上討論見面時要為性行為之 事，甲女對於要與被告見面發生性行為一事並不排斥，甚至 於月經期亦表示「我是都可以」，核與甲女指稱其在IG上有 告知被告無意發生性行為等情已有不符。

２又甲女明知被告有意與其性交，猶然赴約，見面後知悉被告實 際長相及年紀後，仍未下車，甚且在車上飲用被告交付之酒 類，依其與被告見面後之行為反應，客觀上並未排斥與被告 發生性行為。

雖甲女指稱因被告將門反鎖不讓其下車。

然甲 女友人即丙女於事發現場亦在場，依丙女於原審審理時證稱 ：我沒有聽到門上鎖的聲音，甲女也沒有向我眼神求救叫我 不要走等語（原審卷第332、334頁）。

若甲女無意與被告相 處，即可直接開門下車，或向丙女求援，但甲女竟捨此不為 ，已見其疑。

３再依甲女指稱其是在車上副駕駛座遭被告違反其意願為性交行 為。

但衡諸車內為一狹窄空間，在車內之副駕駛座，以中學 生之身高，要將雙腿伸直已有困難，又遭被告為強制性交行 為，豈有於事發翌日驗傷時，未能發現身體有受傷或遭強制 之傷痕（偵3682密卷第21-25頁）；

被告又何以在甲女表示疼 痛後即停止行為（他卷第65頁、原審卷第303頁甲女之證詞） ；

復衡諸甲女事發後之行為及情緒反應，其於事發當日回到 補習班（即愛網全人關懷基金會馬光關懷中心），與其母親 警卷代號BL000-A111054A（下稱乙女）及舅舅見面時，甲女 並未向乙女及其舅舅告知遭被告強制性交之事（原審卷第316 -317頁）；

而甲女友人即丙女於原審審理時證稱甲女回到基 金會時，沒有不高興、難過或是哭的表情，隔天陪同甲女去 報警時，甲女也沒有跟我哭訴前一天在車上發生的事情等語 （原審卷第333、334頁）。

甲女於事發後既未向其至親、好 友表示遭受被告之侵害，亦無害怕、哭泣、憤怒、羞恥、疏 離等情緒，亦與一般遭受性侵害之被害人可能具有之反應有 別。

則甲女指訴遭被告強制性交等情，是否真實可採，即非 無疑。

而檢察官就此節，亦未提出其他補強證據，尚難僅以 甲女不利被告之指證，即據認被告係基於強制性交之犯意， 違反甲女之意願，而對之為強制性交行為。

是檢察官上訴意 旨僅以被告駕車搭載甲女至與其等見面相對遙遠的馬路旁， 未告知甲女該地點為何處，使甲女無從即時向他人進行求助 ，且使甲女坐在副駕駛座之其可輕易支配、相對熟悉的空間 中等情，即推認被告係對甲女為強制性交行為等情，尚無足 取。

五、駁回上訴之理由：㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

㈡原審以被告罪證明確，因予適用相關法條，並以行為人責任為基礎，審酌被告刻意以網路社群軟體接觸甲女，隱瞞其真實年齡，明知甲女於案發時為未滿18歲之國中生，智識及社會經驗皆淺薄，自主能力及心智亦均未臻成熟，為國家特別立法保護之對象。

被告竟為一己之私慾，藉由網路社群軟體得以隱蔽真實身分，且可輕易發展人際連結之特性，與甲女發展感情關係，引誘懵懂之甲女製造猥褻行為電子訊號，更利用甲女欲窺其真實身分及對性事萌發好奇之心態，對甲女為性交行為，所為均屬不該。

復考量被告前已有類似行為經檢察官為緩起訴之處分，其未深切記取教訓，仍為本案犯行，顯見其未認知其行為之嚴重性，而有加以懲警之必要。

惟念及被告雖於偵查中否認部分犯行，但於原審審理中已自白，並與甲女之母即乙女達成和解，賠償新臺幣（下同）40萬元（偵3307密卷第7頁），堪認被告已具悔意。

兼衡被告於審理中自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年7月（犯罪事實一㈠）、9月（犯罪事實一㈡）。

復考量被告所犯上開2罪之犯罪時間、不法與罪責程度、加重效益、整體犯罪非難評價等情，依限制加重原則，定其應執行有期徒刑2年。

㈢經核原審就被告素行、犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度及其家庭生活、經濟狀況等，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定及定應執行刑，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，或有違反比例原則之情事，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。

且本院審酌原審就犯罪事實一㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑後（法定最低度有期徒刑3年，可減至1年6月），所量處之刑度；

及犯罪事實一㈡部分，其法定刑為7年以下有期徒刑，原審所量處之刑，已適度反應其罪責；

2罪所定之執行刑亦有適度折讓刑度，且被告於本院審理中再與甲女之母達成和解，由被告以分期給付方式，賠償甲女10萬8千元，又有和解筆錄可稽（本院卷第243頁），是審酌上情，本院認無再予減輕或加重之必要。

是被告及檢察官上訴指摘原判決量刑及定刑不當，均無可採，其等此部分上訴，暨檢察官另就原判決犯罪事實一㈡上訴指摘被告係犯強制性交罪，均無理由，均應予駁回。

六、緩刑部分：㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其因一時失慮致犯本案，犯後已與甲女及其母親乙女達成和解，賠償甲女之損害，並徵得甲女、乙女之諒解，已如上述，可見被告犯後頗知悔悟，並有積極彌補過錯之態度，雖其前於107年另因妨害性自主案件（即對未成年人性交案），經檢察官緩起訴處分（期滿未經撤銷，見臺灣高等法院被告前案紀錄表），但本院審酌上情，認被告經刑事相關程序教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞。

㈡復考量被告之年齡、智識經歷、家庭經濟狀況，倘令其入監執行，恐薰習犯罪之惡習，有礙其日後復歸社會，因認對於被告所科處之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年；

並為使被告確切知悉其所為對甲女所造成之身心傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念與尊重他人性自主決定權，促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪，及促使被告履行約定條件等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，爰依刑法第74條第2項第3款、第5款規定，命被告於緩刑期內，依附件二所示和解條件履行賠償，此部分並得為民事強制執行名義；

及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，以觀後效。

並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項等規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。

㈢法院於判斷是否屬於「顯無必要」，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。

本案被告所為上揭犯行，固有不該，且其前曾於107年間，另因妨害性自主案件（即對未成年人性交案），經檢察官緩起訴處分在案（期滿未經撤銷）。

然審酌被告犯後坦承犯行，犯後已與甲女、乙女和解賠償損害，徵得甲女、乙女之諒解，堪認犯後態度尚為良好，且知所悔悟，已如上述。

又本院已命被告於緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，及依附件二所示和解條件履行賠償責任，是本院審酌上情綜合判斷，認本案顯無命被告於付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要。

至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條（僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官林欣儀提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。

附件一
臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度侵訴字第22號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 賴啓昌 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住雲林縣○○鎮○○里○○00○0號
選任辯護人 陳建三律師
李文潔律師

上列被告因強制性交等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3307、3682號），本院判決如下：

主 文
賴啓昌犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。
又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑貳年。
扣案之OPPO手機壹支沒收。

事 實
一、賴啓昌於民國111年3月某日，以社群軟體heymandi帳號暱稱「有顏有腹肌」及IG帳號暱稱「SEA-KING魯夫」結識代號BL000-A111054號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），賴啓昌知悉甲女為雲林縣某國中之學生而為14歲以上未滿18歲之少年，對於性自主決定能力、自我判斷力與保護能力均未臻成熟，仍為下列犯行：
㈠基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年4月7日20時3分許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處，以通訊軟體IG傳送「洗澡我們一起看」、「那有拍嗎？」、「互看」、「洗澡互看」之文字訊息予甲女，引誘甲女傳送拍攝其沐浴而裸露胸部或陰部等猥褻行為之電子訊號予賴啓昌，然經甲女拒絕而未遂。
㈡基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先於111年4月7日晚間與甲女相約翌（8）日見面。
嗣於111年4月8日17時30分許，賴啓昌駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往雲林縣○○鎮○○街00號全聯超市馬光門市搭載甲女，甲女進入賴啓昌車輛副駕駛座後，賴啓昌即將甲女載至雲林縣虎尾鎮雲95鄉道路旁，在車內，未違反甲女意願，將甲女外褲、內褲褪去後，以其陰莖摩擦甲女之陰部並使之接合，以此方式對甲女為性交行為1次。
嗣經甲女告知其母即代號BL000-A111054A之女子（真實姓名詳卷，下稱乙女），報警處理而循線查悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 賴啓昌及辯護人於本院審理時均表示同意作為本案證據使用 等語（見本院卷第166、167頁），本院審酌該等證據無違背 法定程序取得或顯不可信之情形，且與待證事實具有自然關 聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，認均有證據能力。
至本判決所引用之非供述 證據，均與本案待證事實具有自然關聯性，復查無非法或不 當取證之情事，且無證據證明有何違法取證之情事，均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，均業據被告賴啓昌坦承不諱，核與證人即告訴人甲女、乙女於偵查中及本院審理（他卷第61至68頁、本院卷第290至319頁）、丙女於警詢及本院審理時（本院卷第107至110、320至334頁）之證述情節相符，並有被告與告訴人之通訊軟體IG對話紀錄1份（警卷第25、49至59頁、偵密卷第35至63頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月31日刑生字第1110044684號鑑定書1份（偵3682卷第19至23頁）、警方於111年4月8日蒐證照片1份（警卷第21至23頁）、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍查詢結果1份（偵3682卷第25頁）、本院111年聲搜字第156號搜索票影本、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第31至39頁）、扣案物照片4張（警卷第27至29頁）、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告（偵3682卷第15至18頁）、代號與真實姓名對照表3紙（偵3682密卷第65至67頁、本院密卷第8-1頁）、雲林縣警察局虎尾分局真處性侵害案件經評估進行減述作業報告書、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（偵3682密卷第3 、13至17、21至25頁）、雲林縣○○鎮○○街00號全聯超市前監視器畫面翻拍照片4張（本院卷第111至113頁）、雲林縣警察局虎尾分局111年12月7日雲警虎偵字第1110019610號函暨函附車行紀錄1份（本院卷第125至129頁）、雲林縣立○○國民中學111年9月23日○國中學字第1112300028號函暨函附學生輔導紀錄、輔導紀錄表各1份（本院密卷第25至27、31至32頁）在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、就事實㈡尚難認定被告係以違反甲女意願之方式對甲女為性交行為，故僅得認定被告有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行：
㈠證人甲女於偵查中雖證稱：我在IG上告訴被告我只是要看他長什麼樣子，沒有要發生性行為；
我跟我同學丙女（真實姓名詳卷）於111年4月8日17時30分許在全聯前面跟被告見面，我上被告車輛的副駕駛座，丙女本來也要上車，她一腳踏在車內後就突然跑下車，之後被告就開車載我前往虎尾某路邊，他開瓶酒給我喝，我有喝，後來他就抱我、親我額頭、脖子並舔我耳朵，還將我上衣掀起來，摸我胸部，我沒有同意他摸，用手撥開他，並跟他說不要碰我，但他不聽，還是繼續摸，我的內褲也被被告脫掉，我告訴被告不要這樣做，他還是不聽，他把他的褲子脫掉，抓我的手去摸他的陰莖，我說我不要，但他還是將副駕駛座椅背往後躺，然後他就以陰莖插入我的陰道，因為我覺得痛，他就沒有繼續為性行為；
被告在車上問我要不要做愛，我說我不要，但他還是以陰莖插入我的陰道等語（他字卷第63至65頁），證稱其原先在IG上即有告知被告無意發生性行為，並指稱被告案發當時係在違反其意願之情況下，與其發生性交行為。
㈡然查，觀諸被告與甲女於IG上之對話內容，於111年4月2日，甲女詢問被告：「那什麼時候可以吃到麥當勞？」，被告：「約愛愛的那天啊」，甲女反問：「禮拜三ㄇ？」，被告：「到時候先幫妳舔，讓妳慢慢愈來愈爽，最後再肏妳，讓妳高潮，可以嗎」，甲女：「嗯」，被告：「會緊張嗎」，甲女：「會」。
於111年4月5日，被告詢問甲女：「那妳想約明天愛愛是嗎」，甲女：「看你，我只想摸腹肌」，被告：「不要愛愛嗎？」，甲女：「看你」，被告：「我要，你會給我是嗎？」，甲女：「嗯」。
於111年4月7日之對話，甲女：「可是我那個來欸，可以做喔」，被告：「是可以啦！量多嗎？」、「不是啦！那個來做是絕對不會懷孕的，甚至可以內射，都不會懷孕，但有些男生不喜歡那來做，因為都是血，但女生比較沒差，女生在安全期和月經來，這兩個時期做是絕對不會懷孕的」，甲女：「可是內射會懷孕的...」，被告：「那個來內射是不會懷孕的，真的，我可以外射，不內射的」，甲女：「喔」，被告：「如果妳還是會擔心...那就先不做，恩愛就好」，甲女：「看你...我是都可以...」等語（他卷第16至37頁），被告與甲女於見面前即已在IG上討論見面時要為性行為之事，顯而易見。
被告向甲女詢問是否於見面時要性交，經甲女告知其適逢生理期，並擔心可能懷孕，被告仍向甲女保證生理期為性行為不會懷孕，另亦向甲女表示如有疑慮即可不進行性行為，然甲女表示「我是都可以」，可知甲女對於要與被告見面發生性行為一事並不排斥，此情即與甲女前開於偵查中所述情節有異。
㈢甲女於本院審理時證稱：被告說要請我吃麥當勞，所以我跟被告約在全聯見面，當時我朋友丙女也有去，我上了被告的車之後，看了被告，我覺得很失望，我就想下車，但他就牽著我的手並把門反鎖，我朋友本來要上車，但被告瞪我朋友，我朋友會怕，就不敢上車了，之後被告載我去一個偏僻的地方，在等紅綠燈時把酒拿給我喝，我喝了之後頭暈暈的，之後問我要不要做愛，我搖頭跟他說不要，但被告還是把副駕駛座的椅背放倒，脫掉我的褲子，也脫掉他自己的褲子，並抓我的手去摸他的陰莖，被告的生殖器有碰到我的生殖器，他差點插進來，但沒有完全插進去，因為我會痛，我跟被告說我會痛之後，他就沒有做了；
我喊痛而被告沒有再繼續對我性行為之後過了10幾分鐘，被告就載我回黃昏市場，路程中被告在穿褲子時，我頭暈暈的就躺在副駕駛座，回到黃昏市場那邊，被告就開門讓我下車，我自己走下車，我到了的時候我媽媽跟舅舅都在，媽媽問我被告有沒有對我做什麼事，我說我們只有牽手而已，當天我沒有跟她說發生什麼事，隔天媽媽問我，我就把我記得的事情跟她說，我跟我媽媽講的時候沒有哭等語（本案卷第291至318頁）。
被告與甲女先前已在IG上相約見面為性行為，業如前述，甲女明知被告有意與其性交，猶然赴約，見面後搭上被告之車輛後，知悉被告之實際長相及年紀後，仍未下車，甚且在車上飲用被告交付之酒類，由甲女之客觀行為觀之，甲女似乎不排斥履行與被告性交之約定。
甲女固稱被告將門反鎖不讓其下車，然而，當時甲女之友人即丙女亦同在現場，尚未離開，參以丙女於本院審理時證稱：我沒有聽到門上鎖的聲音，甲女也沒有向我眼神求救叫我不要走等語（本院卷第332、334頁），是斯時車輛是否上鎖，或上鎖後甲女是否無法從車內開啟，尚有疑義。
況且倘甲女無意與被告相處，大可直接開門下車、開口或以眼神向丙女求援，但甲女均捨此不為，其是否如其所述係遭被告強制載離全聯超市，非無可疑。
㈣又甲女陳稱其在車上副駕駛座遭被告違反其意願性交，衡諸車內為一狹窄空間，在車內之副駕駛座，以中學生之身高，要將雙腿伸直已有困難，而甲女案發後隔天之驗傷診斷書顯示其身體並無傷痕（偵3682不公開卷第21至25頁），則被告面對甲女要如何在此一侷促空間以強制手段對甲女為性交行為卻不使甲女受傷，要屬難以想像。
況且被告如有意對甲女強制性交，何以在甲女表示疼痛後即停止行為？再者，甲女固稱其當時在車上飲酒頭昏昏的，然其等於性交後回黃昏市場之路程僅約10幾分鐘，從甲女回到黃昏市場後可以自行下車步行返回基金會之情觀之，甲女在被告車上之精神狀況應未達意識不清或無自主行動能力之程度，而被告在車上與甲女發生性行為後，被告有先將自己的褲子穿上，業據甲女證述如前（本院卷第316頁），則甲女何以不趁此時下車求救以免再度受害，反而等待被告將褲子穿妥後任由被告搭載回黃昏市場？是被告是否有違反甲女意願對甲女性交，要非無疑。
㈤性侵害案件被害人遭受性侵害後，未必會將案發經過告知他人，或一定會產生創傷反應，然衡以妨害性自主案件之發生情狀多具隱微性，證據不易取得，是被害人事後之客觀行為態樣及情緒反應，非不能作為判斷其案發時主觀心態之依據。
本案，從案發後甲女回到基金會之客觀行為言之，甲女於回到基金會即已見到其母即乙女及舅舅，然竟僅向乙女表示其與被告只有牽手而已。
參以丙女於本院審理時證稱：甲女回到基金會時沒有不高興、難過或是哭的表情，隔天去報警時，我有陪甲女一起去，甲女也沒有跟我哭訴前一天在車上發生的事情等語（本院卷第333、334頁），則甲女對其至親及好友，均未表露害怕、哭泣、憤怒、羞恥、疏離等情緒，與一般遭受性侵害之被害人可能具有之反應有別。
則被告對甲女為性交行為是否有違反其意願一節，實有疑慮，是證人甲女就被告係違反其意願對其為性交行為之證述，尚難逕採。
㈥綜上，證人甲女於偵查及本院審理中證稱被告係以違反其意願之方式對其為性交行為，因與本案所顯示之客觀事證不符，而卷內復無證據足供作為甲女上開證述之補強，自難認被告有何以違反甲女意願之方式對甲女為性交之犯行，是本件僅得認定被告係對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行。
三、綜上所述，被告引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年2月17日起生效。
修正後規定，將修正前少年性剝削防制條例第36條第2項之刑度自7年提高為10年，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，本案事實㈠自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條規定論處。
㈡修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項之構成要件中，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。
是以，只須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之。
而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號、108年度台上字第1324號判決意旨參照）。
故被告本案引誘甲女於洗澡時自行與被告以手機視訊，核與修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項所定之「製造」要件相符。
㈢所謂「猥褻」，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。
被告於事實㈠要求甲女拍攝之電子訊號，為沒有穿衣服沖澡之畫面，業據被告於偵查中自承在卷（他卷第107頁），視訊內容當包含甲女裸露胸部、下體之數位影像，客觀上足以刺激或滿足被告性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為。
㈣刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，祇須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰或使之接合，即屬既遂。
又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交（最高法院106年度台上字第4175號判決意旨參照）。
本案依被告於偵查中所自陳：我陰莖上下摩擦甲女陰道會稍微用力，摩擦到陰唇，所以甲女才會感覺痛等語（他卷第115頁）之自白內容，及證人甲女於偵查及本院審理時所為證述等事證，確足認被告有以其陰莖碰觸及摩擦甲女之女陰部而使之接合，依前揭說明，就事實㈡自足認被告所為已該當對於14歲以上未滿16歲之女子為性交既遂罪。
㈤核被告就事實㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪；
就事實㈡所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈥被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告就事實㈠，已著手於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之行為，但經甲女拒絕而未得逞，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈧又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」
就被告事實㈡所為，雖係故意對未滿18歲之少年犯罪，然因刑法第227條第3項之罪，已將被害人年齡設為處罰之特別規定，即無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈨公訴意旨雖認被告事實㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條之成年人對少年故意犯強制性交罪嫌。
惟依卷內事證尚無法證明被告係以違反甲女意願之方式對甲女為性交行為，業經論述如前，是公訴意旨是認，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知予當事人及辯護人罪名及辯論之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
二、量刑及定應執行刑
㈠爰審酌被告刻意以網路社群軟體接觸甲女，並隱瞞其真實年齡，明知甲女於案發時為未滿18歲之國中生，智識及社會經驗皆淺薄，自主能力及心智亦均未臻成熟，因而屬國家特別立法保護之對象。
然被告竟為一己之私慾，藉由網路社群軟體得以隱蔽真實身分，且可輕易發展人際連結之特性，與甲女發展感情關係，引誘懵懂之甲女製造猥褻行為電子訊號，更進一步利用甲女欲窺其真實身分及對性事萌發好奇之心態，對甲女為性交行為，所為均屬不該。
考量被告前已有類似行為經檢察官為緩起訴之處分，其未深切記取教訓，仍為本案犯行，顯見其並未認知其行為之嚴重性，而有加以懲警之必要。
惟念及被告雖於偵查中仍否認部分犯行，然於本院審理中已自白全部犯行，並已賠償乙女新臺幣40萬元，堪認被告已具悔意。
兼衡被告於審理中自陳教育程度為大學畢業，現從事殯葬業，已婚，與配偶、子女同住、需撫養1名未成年子女、配偶罹患乳癌等經濟及生活狀況（本院卷第352頁)，暨其犯罪動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈡經考量被告所犯上開2罪之犯罪時間接近，然罪質不盡相同，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故定其應執行刑為有期徒刑2年。
三、沒收
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
扣案OPPO手機1支，為被告所有供與甲女聯繫引誘甲女製造猥褻行為電子訊號所用之物，業據被告陳述在卷（本院卷第165頁），揆諸前開規定，應予宣告沒收。
其餘扣案物尚無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官黃煥軒、林欣儀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 梁智賢

法 官 郭玉聲

法 官 陳靚蓉

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林美鳳
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。


附件二：（本院113年度附民字第174號和解筆錄節本，本院卷 第243頁）
一、被告願給付原告（即甲女）新臺幣（下同）10萬8千元，給付方法如下：自民國（下同）113年3月起至116年2月止，共36期，按月於每月10日前給付3千元，如有一期未按時履行，視為全部到期。
上開金額被告同意直接匯入原告指定之○○○（原告法定代理人即乙女之姐）中華郵政股份有限公司土庫馬光郵局帳戶，戶名：○○○，帳號（700）00000000000000號。
二、原告願原諒被告，並請求法院在上開履行期間為附條件之緩刑，若被告一期未履行，原告得請求檢察官聲請撤銷緩刑。