臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,抗,121,20240327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
113年度抗字第121號
抗 告 人
即受判決人 林傳銘



上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國113年2月15日裁定（112年度聲再字第20號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：

㈠、抗告人即受判決人林傳銘(以下稱受判決人)認臺灣臺南地方法院106年度金訴字第6號判決(以下稱原確定判決)漏未審酌檢察官僅舉證告訴人林秀華匯入金流附表新臺幣(下同)600萬元虧損殆盡，原確定判決全盤採取該匯入金流附表，但此附表與受判決人提出臺灣臺南地方檢察署105年度他字第1626號卷第5至7頁告訴人加工塗改後保留內容完全相同皆為6筆共600萬元，但與中國信託銀行函送證據顯示之真實完整金流互核，有12筆疏漏，其中8筆小額網銀匯入、4筆大額匯出，告訴人自行匯出4筆大額共120萬餘元，受判決人提出之上開新證據可證明告訴人始終可以自由任意匯出帳戶內資產並沒有實質上委託交付資產，此與告訴人證詞推說全然不知，都是受判決人與共犯林孟漢所為不符，故檢察官起訴書指附表600萬元虧損殆盡與事實不一致，應扣除匯出款項才是虧損金額，此新事實及新證據若予以審酌，將動搖原確定判決書犯罪事實記載受判決人因投資失利將附表所示告訴人匯款之金額虧損殆盡，檢察官要舉證受判決人有因投資失利而虧損，但起訴書附表是原確定判決用來作為科刑時衡量告訴人損害程度之依據，告訴人倘僅有匯入沒有匯出，虧損金額會相當於告訴人匯入帳戶之金額，今告訴人曾將投資本金部分匯出，虧損金額明顯不等同於告訴人匯入帳戶之全部金額，原確定判決科刑認定虧損金額以明受判決人犯罪所生損害，但起訴書、判決書附表名稱皆是匯入金額，以完整金流核對虧損金額比匯入金額少百萬元以上，檢察官舉證不全，受判決人認罪自白所憑證據有誤，足可動搖受判決人自白、原確定判決認定虧損金額之科刑基礎，而有刑事訴訟法第420條第1項第6款再審規定事由，受判決人可受無罪或輕於原判決罪名之判決，符合提起再審要件，原裁定對於受判決人上述主張未置一詞，自有違背法令情事。

㈡、又證券投資信託及顧問法第5條第10款所謂全權委託投資信託，指對客戶委任交付或委託移轉之委託投資資產，故全權委託必先判斷是否掌控帳戶實質上管領權，最高法院108年度台上大字第3101號判決是針對金融帳戶實質管領力之判斷，原裁定認該最高法院判決是有關金融詐騙與本案證券投資信託不同，不得比附援引，但該案與本案都是利用銀行金融帳戶轉帳、提領、匯出，行為態樣並無不同，能提領、匯出金融帳戶款項之人才對該帳戶具實質上管領力，金融詐騙常以投資股票為由，告訴人能將該帳戶資金匯出給被告以外之人，實質上虧損金額就不可能是附表所示的600萬元，原確定判決附表載明告訴人分批匯入6筆，但告訴人在此期間又陸續匯出4筆，於會計原則、社會常識都應扣抵，原裁定並不否認告訴人於受判決人犯罪期間先後於民國103年12月31日轉帳匯出40萬元及電匯40萬元、104年2月11日以網銀匯出20萬元、20萬元，共計匯出120萬元，告訴人虧損應僅480萬元，此新事實更可推論，告訴人依最高法院108年度台上大字第3101號判決意旨針對帳戶實質管領力所為解釋，對其帳戶具有實質管領力，受判決人所為不符證券投資信託及顧問法第5條第10款規定「全權委託」之構成要件，受判決人依此新事實應可受無罪或輕於原確定判決之判決。

㈢、原確定判決第4頁論罪科刑第2段文字在沒有註明引用其他判決意旨下，應屬法官自由心證之內容，然該段文字內容卻與臺灣臺北地方法院106年度金訴字第2號判決內容相同，惟二案犯罪事實不同，本案共犯林孟漢並未經授權為全部交易，嗣後於104年4月23日才補簽委託書，故林孟漢先前下單行為並未受告訴人委託，與原確定判決剪貼上述臺灣臺北地方法院判決內容而記載「惟被告既經全權委託授權，在未經終止授權之前」等語，事實有所出入，此由告訴人107年3月28日補充告訴理由狀所載：「按告訴人並未與林孟漢接觸，有關共同投資事宜，告訴人係與其父林傳銘接觸」，且本案僅有1個帳戶，原確定判決卻謂：「事實上可由被告2人透過各該帳戶買賣股票之方式而支配各該證券帳戶內之股票及交割帳戶內之存款」，此段文字並非誤寫、誤繕，而是照抄臺灣臺北地方法院上開判決內容，原確定判決認定本案受判決人支配複數之「各該帳戶」與本案告訴人授權受判決人操作之帳戶僅有1個事實不符，戕害受判決人人權，原確定判決據以對受判決人論罪科刑之事實既與本案客觀事實不符，原確定判決科刑事實錯誤，明顯漏未調查本案犯罪事實，而有再審事由。

㈣、綜上所述，受判決人聲請再審有理由，請求撤銷原裁定，發回原審法院更為裁定。

二、原裁定意旨略謂：本案前係受判決人等認罪後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判處受判決人有期徒刑6月，併科罰金120萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，罰金如易服勞役，以新臺幣120萬元與1年之日數比例折算壹日。

緩刑5年，並應履行附件之原審法院107年度南司調字第87號調解筆錄所示之給付內容。

受判決人不服提起上訴後，又自行撤回上訴而確定。

是以，受判決人前對於檢察官起訴之犯罪事實內容以及原確定判決，並無異議。

今受判決人聲請再審，不外係認為在此期間，告訴人尚有匯款到受判決人以外的帳戶，以此主張並非全權委託云云。

又受判決人以最高法院關於詐騙集團買賣帳戶的案例，主張依據最高法院108年度台上大字第3101號刑事裁定及110年度台上字第5577號判決，認為告訴人尚能夠自行為匯款，自是未失去對自己帳戶實質管領力，以及主張臺灣臺北地方法院106年度金訴字第6號刑事判決之文字與本案陳述文字完全相同，但與本案所提示證據明顯不符，因此認為有重要證據漏未調查云云。

然而在告訴人全權委託受判決人進行投資期間，告訴人並非即對自己的帳戶失去管領能力，自是可以自主進行匯款，並不影響告訴人全權委託受判決人進行投資；

而受判決人所引用最高法院之刑事判決意旨以及大法庭刑事裁定意旨，均是針對現今詐騙集團利用他人金融帳戶犯罪之情況而做之裁判，與受判決人所犯違反證券投資信託及顧問法案件並不相同，自無法比附援引。

末查，原確定判決所使用之文字縱然與臺灣臺北地方法院106年度金訴字第6號刑事判決之文字有部分相同，並不代表2案的犯罪事實就相同，受判決人以2案犯罪事實之敘述使用文字部分相同，本件原確定判決調查證據卻與臺灣臺北地方法院106年度金訴字第6號不同，即遽為認定原確定判決有重要證據漏未調查，實屬無稽。

受判決人所執之理由，均非屬足以動搖原確定判決所認定犯罪事實之新事實或新證據，自與再審之要件不符，而駁回受判決人再審之聲請。

三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力。

是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。

次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。

如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。

通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。

而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字263號、111年度台抗字第871號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠、原確定判決綜合受判決人林傳銘、林孟漢於原確定判決審理時坦承犯行之陳述、證人即告訴人林秀華於偵查中、證人王翠圓、董香伶於偵查中之證述、中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所附之歷史交易明細表、群益金鼎證券股份有限公司105年7月12日群法字第1050001853號函及所附開戶文件、開立證券信用交易帳戶申請書、信用交易戶變更資券額度申請表、分戶歷史帳列印表、金融監督管理委員會105年9月9日金管證投字第1050034610號函、臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄表、委託授權受任承諾代理買賣證券授權書等證據資料而認定：「林傳銘係林孟漢之父，其等均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（以下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，於000年0月間某日，先在不詳地點，透過不知情之林孟漢岳母王翠圓引介而認識林秀華，復由林傳銘向林秀華表示林孟漢係分析師具股票投資專業，進而遊說林秀華全權委託其等執行股票買賣操作，若有獲利則由林傳銘、林孟漢取得其中50%作為報酬，於林秀華應允後，旋依其等指示至址設臺南市○區○○路000號0樓群益金鼎證券股份有限公司○○分公司開立證券帳戶、信用交易帳戶（帳號：00000000000號）及至中國信託銀行○○分行開立證券活儲帳戶（帳號：000000000000號），再先後匯入如附表所示之款項至該中國信託銀行○○分行帳戶內，以供林孟漢操作股票交割股款之用，嗣由林孟漢自103年6月20日起至104年4月20日止，反覆電聯群益金鼎證券股份有限公司○○分公司業務員董香伶，為林秀華從事股票之投資，以林孟漢一己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的（福懋油、和旺、友旺、堡達）、時間、數量及金額，另推由林傳銘詢問董香伶股票交易情形並對帳，以此方式共同非法經營證券全權委託投資之業務」等事實，業經調取原審法院106年度金訴字第6號案件卷宗核閱無誤，原確定判決已經敘明其認定事實所憑之證據及理由（依前開補強證據已足資擔保受判決人與林孟漢2人於原確定判決審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信受判決人與林孟漢前述自白與事實相符，受判決人與林孟漢確實有非法經營全權委託投資業務之犯行)。

㈡、受判決人固指發現告訴人103年12月31日轉帳匯出40萬元及電匯40萬元、104年2月11日以網銀匯出20萬元、20萬元，共計匯出120萬元，顯示告訴人對於其所申設證券活儲帳戶仍有管領力，並未全權委託受判決人與林孟漢管理帳戶內款項，而與證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪構成要件有間，且告訴人既從帳戶匯出120萬元，其委託受判決人與林孟漢投資及損害金額即非600萬元，僅係480萬元，此新事實已影響原確定判決之事實認定及量刑基礎而有再審事由云云。

告訴人於103年間經王翠圓居中介紹認識受判決人，受判決人告知告訴人其子即林孟漢為國內知名股票分析師，可委託受判決人父子代為操作股票，告訴人遂於103年6月20日簽具委託授權、受任承諾代理買賣證券授權書，並於告訴人匯款至證券活儲帳戶後，由受判決人與林孟漢為告訴人購買股票，104年4月23日因告訴人發覺受判決人與林孟漢未經其同意擅自以告訴人名義融資購買股票發生爭議，證券營業員為釐清責任，要求林孟漢於104年4月23日與告訴人簽署委託授權、受任承諾代理買賣證券授權書等情，業據告訴人指證明確，並據受判決人、林孟漢於偵訊、原確定判決審理時坦承不諱(見他卷第17至18頁；

偵卷第17至18頁、第34至36頁；

原審金訴6號卷第32至33頁背面、第64至67頁、第144頁)，受判決人確實與林孟漢經告訴人授權為告訴人投資購買股票無訛，林孟漢嗣後才補簽授權書面不影響其是否參與本件犯行之判斷，受判決人以林孟漢嗣後方與告訴人簽署授權書面一節，主張原確定判決認定本案係其與林孟漢共犯有誤云云，要不可取。

又由附表所示告訴人匯款至其所申設證券活儲帳戶，委託受判決人與林孟漢投資購買股票扣款之各次時間與金額，可知告訴人先於106年6月23日匯款共計100萬元至其證券活儲帳戶，再依中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所附之歷史交易明細顯示，自告訴人匯款迄103年12月31日前，此段期間之收支均係證券款或其他與證券交易相關之款項，103年12月31日上午11時19分27秒有一筆40萬元轉帳支出，收受該筆40萬元款項之帳號為00000000000號，此筆款項支出後，帳戶中仍有595,052元餘額，嗣於同日上午11時20分49秒又有另筆40萬元電匯支出，帳戶餘額為195,052元，其後另有4筆與買賣證券相關款項存入，104年2月5日帳戶餘額為1,036,326元，嗣於000年0月00日下午1時40分有一筆20萬元款項轉匯入00000000000號帳戶，告訴人證券活儲帳戶餘額為836,326元，同日下午1時42分32秒又有另筆20萬元款項跨行轉出，告訴人證券活儲帳戶餘額為636,312元，則告訴人一開始僅匯款100萬元作為購買證券之資金，於103年12月31日匯出80萬元後，帳戶中仍有餘額19萬餘元，其後更有多筆證券交易相關款項匯入，104年2月5日帳戶餘額更有逾100萬元以上存款，可見告訴人出資100萬元給受判決人及林孟漢投資買賣股票後，初期確實有獲利，股本累積結果已超過本金100萬元，告訴人及其代理人就此說明告訴人與受判決人於103年12月、104年2月結算分別有80萬元、40萬元獲利，告訴人依雙方約定於103年12月31日、104年2月11日分別將獲利半數40萬元、20萬元匯款至受判決人帳戶，告訴人自己亦因此分得60萬元獲利，嗣後因受判決人投資有獲利而追加投資，因此匯款附表編號2、3所示款項繼續委託受判決人及林孟漢投資等語在卷(見他卷第16頁；

偵卷第31頁背面；

原審金訴6號卷第71頁、第81至82頁)，上情亦為受判決人及林孟漢所是認(見他卷第17頁；

偵卷第17頁背面、第32頁背面、第35頁；

原審金訴6號卷第19至20頁、第32頁背面、第45至46頁、第65至66頁)，參以告訴人於103年12月31日、104年2月11日匯款40萬元、20萬元之帳號00000000000號，亦出現於受判決人所提出其所申設000000000000號帳戶存摺內頁明細中(見偵卷第21頁)，可見該60萬元確實係匯到受判決人帳戶作為分潤，且告訴人申設之證券活儲帳戶之所以於上述時間匯出120萬元，係因告訴人投資之100萬元購買股票出售後獲利120萬元，告訴人遂將其中半數依約定給付給受判決人，另半數自己提領運用，並未動用到原先投入之本金100萬元，否則告訴人迄104年2月11日止僅投入100萬元本金，何以在匯出120萬元後，帳戶中還有63萬餘元之餘額，酌以告訴人嗣後與受判決人及林孟漢達成和解時，受判決人及林孟漢同意賠償告訴人531萬元，有原審法院107年度南司調字第87號調解筆錄附卷可佐(見原審金訴6號卷第166至167頁)，倘告訴人如受判決人所稱曾取出本金120萬元，僅投資480萬元，受判決人與林孟漢2人，顯然不可能願意賠償高於480萬元本金甚明，足徵如附表所示告訴人匯入其所申設證券活儲帳戶供受判決人與林孟漢投資股票資金自始至終均為600萬元，再由告訴人、董香伶之證述及受判決人、林孟漢之供述，均可認定告訴人委託受判決人及林孟漢投資期間，未曾下單購買證券，均係受判決人及林孟漢下單決定購買證券，受判決人與林孟漢對告訴人所投資款項要購買何股票，自是受告訴人所全權委託投資，告訴人與受判決人協商後，提領證券活儲帳戶內之投資獲利，與所謂「全權投資」不相干，受判決人所述新事實，均與上述再審事由之所謂新事實或新證據迥然有異，受判決人執上詞，指摘原確定判決認定事實有誤，其應受無罪判決云云，顯難憑採。

㈢、原確定判決於上述認定之犯罪事實內，僅敘及受判決人與林孟漢為告訴人投資下單之資金，係自告訴人開立之證券活儲帳戶中扣款，與客觀事實並無不符，而原確定判決於論罪科刑欄所揭櫫用以評價受判決人行為之法律規定即證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款規定，乃最高法院對於上開法條規定之法律解釋，原確定判決遵守最高法院對於法律解釋概念而適用法律，亦無任何疑義，至於論罪科刑欄㈠②該段文字，縱使如受判決人所指係引用臺灣臺北地方法院106年度金訴字第6號判決揭露之法律概念，因係同級法院，並無必須註明引用出處之必要，而原確定判決先說明以茲適用之法律文義後，認定受判決人經告訴人全權委託，而可透過「各該」帳戶內買賣股票之方式支配「各該」證券帳戶內股票及交割帳戶內存款等投資資產等語，並未誤認受判決人與林孟漢為告訴人投資股票係使用告訴人複數帳戶扣款，由前言後語所顯示之文義，均無從得出此結論，顯見原確定判決此用語僅為法官寫作之故，與原確定判決認事用法有無違誤並不相干，核與聲請再審所需具備之新事實或新證據要件不合。

五、綜上所述，原審認受判決人之聲請再審意旨及所附告訴人證券活儲帳戶交易明細等證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件不符等旨，已就受判決人聲請再審所述及提出之各項證據，經調卷詳予審酌，認各該事實、證據，無論單獨或結合卷內其他證據，綜合判斷之評價結果，均不足以動搖原判決所認定之事實，如何未符合聲請再審之要件，已記明憑以判斷之理由。

抗告意旨所述無非係執陳詞就原裁定已為論駁之事項或原確定判決之採證與事實認定，重為爭辯，其抗告難認有理由，應予駁回。

復以本件再審之聲請既經駁回，原裁定雖未駁回此部分請求，尚有疏漏，但抗告既非可採，受判決人併聲請停止執行，即失所附麗，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

附表：
林秀華匯入中國信託銀行帳戶供林傳銘、林孟漢操作買賣股票之時間、數額一覽表 編號 時間 匯入款項（新臺幣） 1 103年6月23日 80萬元、20萬元 2 104年2月24日 310 萬元、90萬元 3 104年2月26日 20萬元、80萬元 共 計 600萬元