臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,毒抗,119,20240311,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
113年度毒抗字第119號
抗 告 人 黃士原
即 被 告
上列抗告人即被告因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國113年2月20日裁定（113年度毒聲字第76號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人於民國112年10月25日上午7:50分，接到員警打來的電話，宣稱他在地下四樓，把我的車子撞壞，所以他是透過連絡一樓守衛管理員得取我的手機電話，並要求我現在下樓處理車禍事故，於是我便搭電梯到B4，一出地下停車場電梯，三位警察就圍上來，其中一位警察手上拿了一個信封稱說：「我這有搜索票，法官開的搜索票就在信封裡面，我們現在依法要搜索你。」

我聽後覺得奇怪便拒絕，然後問警察說，那我可以看搜索票嗎？警察就說：「不需要給我看，你走就對」，於是就把我強行推拉進電梯內。

接下來到我租屋處6樓，他要我開門，因為我有二位友人在屋内，他們利用裡面的鎖，把門反鎖住，警察就喝令開門，因為二名友人完全不知道發生何事，被警察驚嚇不敢動，於是警察就拿旁邊的大支滅火器猛烈撞擊我的門，也造成我門鎖壞了，屋內友人看警察已強行破門入內，門鎖都被砸壞，才把內鎖整理鬆開。

接下來警察破門而入後，大聲喝斥全部不准動，接下來他們繼續謊稱有搜索票，開始東翻西找，之後找到一小包我個人在食用的安非他命，於是所有人就被帶回警察局。

我從頭到尾都未同意警察的搜索行為，警察也未曾詢問我意見，一切都強制性執行，整個偵辦及搜索過程，我未曾見到警察出示任何的搜索票、拘提票或其他任何法院票據，到警察局後，警察直接拿空瓶子要我去廁所採尿，我表示沒有想尿及拒絕，警察就大聲怒斥說：「叫你尿就尿」，於是對我就先行採尿後，才製作筆錄及強迫我在自願採尿同意書簽名。

㈡檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；

而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

㈢檢察官未曾訊問抗告人或給予表示意見之機會；

原審法院復未傳喚抗告人，使抗告人就檢察官之聲請，有以書面或言詞表示意見及陳述答辯之機會，即裁定諭知被告送勒戒處所觀察、勒戒，對於何以無傳喚被告到場陳述意見之必要，亦無任何論述說明，可認被告於原審法院裁定前，均不知其施用毒品案件已進入觀察、勒戒之聲請及裁判程序，就判斷被告施用毒品是否符合新修正之毒品危害防制條例所採行之多元化戒癮措施，以最適當之方式幫助被告戒除毒癮、澈底擺脫毒品危害，亦難謂已有合目的性之裁量。

凡此均與司法院釋字第799號解釋意旨及刑事訴訟法第481條之5第1項規定有違，對於被告受憲法保障之聽審權，難謂已符合正當法律程序之要求。

㈣被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，前經本院於民國113年2月20日裁定進行簡式審判程序。

茲因本案有不宜進行簡式審判程序之情事，爰就再開辯論並撤銷簡式審判程序，應依通常程序審判之。

法院在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事，亦即須為「合義務性裁量」，如有裁量逾越、濫用或怠惰等情形，均構成裁量瑕疵，於此情形下，逕行對施用毒品之被告聲請觀察、勒戒，即難謂有合義務性之裁量，法院仍得予以實質審查。

㈤對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。

且依嘉義縣政府警察局水上分局之員警職務報告，亦非採驗尿液實施辦法第10條所規定「應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時」之情形，亦不得未經合法通知而隨時採驗。

再按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法128條第1項定有明文。

另刑事訴訟法第130條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；

同法第131條第2項、第3項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮，且須於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；

至同法第131條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，且此處所稱「同意」，為落實人權保障，應為嚴格之解釋，以當事人自願且明示之同意為限，不包括當事人逆來順受未為反對表示之情形。

警察機關在執行搜索時逾越了授權範圍，遑論在無事前令狀限縮範圍的無令狀搜索態樣中，本案違法的空間自然不小。

警察執法有其公益性、必要性，水上分局偵查隊警方已經逾越了法律界限的偵查作為，民眾並沒有配合的義務。

警察主張「附帶搜索」卻將搜索範圍延伸至民眾明顯不可能立可觸及之處所，警方是迂迴用話術騙說「我這有搜索票，法官開的搜索票就在信封裡面，我們現在依法要搜索你」此重大違規情況下， 已經明確違反人民享有憲法保障的一般行動自由以及隱私權保障。

㈥再者，被告若係經書面通知未到場採尿，由於被告係非經逮捕、拘提到案之人，亦不能依刑事訴訟法第205條之2規定（本案行為後經憲法法庭111年憲判字第16號判決宣告違憲）強制採尿，本案查無任何急迫情況，員警欲強制被告採尿，依法須事先向檢察官聲請強制採驗許可，或事後聲請補發，然本案卷內並無任何經檢察官核准得對被告強制採尿之相關令狀。

是以，本案員警以「被告經通知未到場採尿」為由，強制對被告採尿，自屬違反法定程序。

本案員警應非因逮捕被告或執行拘提、羈押時，自不得附帶搜索被告身體、隨身攜帶之物件及所使用之交通工具，亦非經檢察官之指揮而逕行搜索，復未取得被告之自願性同意即進行搜索，均不符刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索及同法第131條之1同意搜索等法定無令狀搜索之規定。

㈦本案亦無被告自願同意採尿之情形：此案法院非經函文調查確實，明顯瑕疵，抗告人非自願性同意採尿，係指被採集者意識健全並有是非辨別能力，得完全自我決定同意或拒絕，並且明白同意之意義及其效果而言。

判斷被採集者是否出於自願性同意採尿，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據，倘被採集者業已處於意思自由受到影響之情形下所為，仍難以其已有簽立同意書乙節，即謂被採集者已基於自願性同意。

惟如何判斷被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在因素所干擾，意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在因素相較於其他外在或內在因素，居於重要性之地位，倘除去該因素，即可使被採集者拒絕同意，此時，即應認被採集者所為之同意，並非出於自願性，先予敘明。

依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡被告基本人權之保障及公共利益之均衡維護後，審酌員警違反法定程序，對被告採驗尿液，對於被告權利產生侵害，而被告本案僅涉及施用第二級毒品行為，雖有不該，但僅屬自殘身心健康之行為，將被告所受之損害與犯罪所生實害兩相權衡，難認被告權益應予退讓。

從而員警違法採驗被告尿液，所衍生之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，自無證據能力。

是以，除被告偵查中之自白外，本案別無其他合法證據可作為補強證據，是本案核屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

㈧按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。

次按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，除有刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。

經查，本件警察搜索程序，未持搜索票，故不符合刑事訴訟法第128條第1項所定要式搜索之規定。

次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第131條之1定有明文。

同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

㈨綜上，原審判決為被告有罪之判決，尚有未恰，被告上訴意旨，指摘原審為有罪判決有所違誤，員警違背法定程式執行，違法搜索，依刑事訴訟法第128條、第128條之1規定，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，第158條之2第2項，第158條之4等，明文規定，司法警察違反告知義務時，所取得被告之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

警方以違法搜索之手段，取得抗告人自白及尿液檢驗，自已違背公平審判原則保障之最低限度，且警方上揭違法搜索行為，已嚴重架空檢察官許可、法官審核聲請核發搜索票之法定權限，警員違背法定程序所為搜索行為程度實屬重大，且使被告蒙受訴訟上防禦權之重大不利益，況法治國為我國憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守（司法院大法官釋字第525號解釋），我國並非集權警察國家，法院為導正警方執行人員執法觀念，禁止使用證據對於預防執法人員將來違法取得證據之效果較大，從而，基於人權保障與社會公共安全之均衡維護精神，應認為警員違法搜索行為所取得扣案毒品，均無證據能力，因該等物證所衍生之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、鑑定書、現場及扣案物照片等，若不能同時排除其證據能力，則失卻排除上開物證證據能力之意義，為有理由，自應由管轄第二審之本院合議庭撤銷原判決，改依通常程序，自為第一審判決，並為被告無罪之諭知等語。

二、經查：㈠原裁定依被告之自白、自願受採尿同意書、代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告等證據，認被告自白於民國112年10月24日22時許，在臺南市東區中華東路住處施用第二級毒品甲基安非他命等情，與事證相符，而依毒品危害防制條例第20條第1項規定(原裁定第3項為贅載)，裁定令被告入勒戒處所實施觀察勒戒，固非無見。

㈡惟按憲法第8條所保障之人民身體之自由，乃行使憲法所保障其他自由權利之前提，應享有充分之保障。

凡拘束人民身體於特定處所，而涉及限制其身體自由者，不問是否涉及刑事處罰，均須以法律規定，並踐行正當法律程序(釋字第799號解釋理由可資參照)。

又於111年11月30日增定公布、同年12月2日施行之刑事訴訟法第481條之1至第481條之7及修正第481條條文，其中第481條之5第1項規定「法院受理第481條第1項第1款所列處分之聲請，除顯無必要外，應指定期日傳喚受處分人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人」，對照立法理由：「法院受理檢察官依第481條第1項第1款之聲請後，攸關受處分人之權益甚鉅，除聲請顯屬程序上不合法而無法補正或顯無理由而應予駁回者外，為保障受處分人之到場陳述意見權，應指定期日，傳喚受處分人到庭，並通知檢察官、辯護人及輔佐人」，則以觀察、勒戒同樣係屬拘束人身自由之保安處分，應當有相同程度之程序保障，是除檢察官之聲請顯不合法且無法補正或顯無理由而應予駁回外，宜踐行正當法律程序，賦予當事人陳述意見之機會，方為妥適。

又依現行毒品危害防制條例規定，對首次及3年後再犯施用第一、二級毒品者，係採多元處遇方案，檢察官除可依同條例第20條第1項、第3項規定，聲請法院裁定，或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，亦可依同條例第24條第1項規定，於參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，裁量依刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之2規定，為附命戒癮治療之緩起訴處分。

然檢察官此一對於施用毒品者「多元處遇」之裁量權，其行使並非毫無限制。

在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且不得有消極不行使裁量權之情事，亦需為「合義務性裁量」。

立法者賦予檢察官對於施用毒品者有更多元處遇之裁量權之目的，既是在為協助施用毒品者戒除毒癮，以使毒品施用者獲得「有利」於戒除毒品之適當處遇，允宜應先行聽取施用毒品者之意見，或借由其他方式之調查，以瞭解其主觀意願及客觀現實情況。

如得聽取而未聽取，即逕行對施用毒品者聲請送觀察、勒戒，且未能具體說明理由，自難認已為合義務性之裁量，法院應介入審查。

㈢基上而論：⒈檢察官於聲請書雖依據被告之前案紀錄表，以被告現因另涉有違反毒品危害防制條例案件，經裁量後認被告不宜給予附命戒癮治療之緩起訴處分。

然依照毒品危害防制條例第24條第3項之授權所制定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」(下稱「認定標準」)第2條第2項規定，原則上不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分者，為：「緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定」、「緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑」、「緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑」，而被告現所涉犯之毒品案件尚在偵查中，並未經起訴，檢察官認被告不宜予附命戒癮治療之緩起訴處分，顯與「認定標準」規定原則上不宜予觀察、勒戒之情況不符，復未說明何以於本案作個別判斷時，要例外以不同於「認定標準」規定之事項作為裁量依據，因認所為裁量尚有瑕疵之嫌。

⒉又檢察官雖曾傳訊被告，然綜觀偵訊筆錄之記載，訊問內容僅係關於查獲、採尿之經過，及有無施用毒品方面，並未問及與處遇方式之選擇有關之情事，換言之，實質上並未聽取被告之意見，或以其他方式調查，以瞭解被告之主觀意願，以及客觀上何者為對被告適合及可行之治療方式，即逕向法院聲請對被告施予觀察、勒戒，不僅未充分保障被告程序上之正義，且裁量是否已符合多元處遇之立法目的，均有疑義。

⒊至於依卷附被告前案紀錄表所載，被告前因施用毒品，於105年間經臺灣臺北地方檢察署為命附條件戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自105年6月4日起至107年6月3日止(履行期間自105年6月4日起至107年2月3日止)，被告於緩起訴處分期間之106年間因施用第二級毒品，經檢察官撤銷緩起訴處分，並依修正前即當時之毒品危害防制條例相關規定，向法院聲請簡易判決處刑，然被告於本案施用第二級毒品之時間，距離前案最近一次執行完畢之日(即107年11月7日)已相隔近5年，被告是否已不適宜再施予機構外之戒癮治療處分，並不明確，原裁定未予被告說明之機會，即准檢察官之聲請，所為裁定，難認妥適。

㈣另抗告意旨雖指摘員警之搜索、扣押及採尿程序違法云云，然本案之搜索及扣押程序之進行，員警均係依照原審法院核發之搜索票而執行，另在採尿方面，員警亦有取得被告之同意，此均有被告之警詢筆錄及自願受採尿同意書等在卷可稽，嗣被告於同日經檢察官複訊時，亦向檢察官表示，警詢筆錄是出於自由意志而為陳述，未受到警方強暴、脅迫或其他不正方法，警詢所述為真等語，有被告之偵訊筆錄在卷可按，足見被告抗辯搜索、扣押及採尿程序違法，應屬無據。

㈤綜上所述，被告指摘員警搜索、扣押及採尿程序違法，固無足採，然檢察官就被告施用第二級毒品行為，向法院聲請裁定觀察、勒戒，其裁量權之行使是否適當，仍有斟酌之餘地，且檢察官於聲請前實質上並未就採取何種處遇方式，給予被告表達意見之機會，原審法院未予究明，在未充分保障被告之陳述意見權下，即准許檢察官之聲請，難認符合正當法律程序之要求。

被告執此理由，抗告指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，又為兼顧被告之審級利益，爰發回原審法院，另為適法之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許雅華
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日