臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,金上訴,276,20240828,1

113年度金上訴字第276號

上訴人

即被告曹明傑

選任辯護人林琬蓉律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第1372號中華民國112年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29062號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於所處之刑部分撤銷。

曹明傑經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月。

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：

㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審於民國112年12月6日以112年度金訴字第1372號判決判處上訴人即被告曹明傑（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月，及為相關沒收之諭知。檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告以原判決量刑不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關於量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收，均未在上訴範圍內等語（本院卷第91頁、第430至431頁、第439頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名、沒收，則不在本院審理範圍，先予說明。

二、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名、沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

三、刑之減輕事由及說明：

　㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：

　　被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　

　㈡依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：

　　113年7月31日制定公布，同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得、或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，再參酌同條例第2條第1款規定：「本條例用詞，定義如下：詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪。」，查被告本案係犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，依詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目之規定，應有上開條例之適用。次查，被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查、原審及本院時均自白坦承不諱（偵卷第66頁，原審卷第53頁，本院卷第90頁、第430頁），且依卷存事證無法證明被告本案犯行獲有不法犯罪所得，被告既無犯罪所得，自不生自動繳交其犯罪所得之問題，應可適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，爰依該規定減輕其刑，並遞減輕之。

　㈢關於洗錢防制法規定部分：

　　按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告於112年9月20日為本案犯行後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，同年8月2日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行（含其中輕罪之洗錢未遂罪部分），被告於偵查、原審及本院時均自白坦承不諱（偵卷第66頁，原審卷第53頁，本院卷第90頁、第430頁），且依卷存事證無法證明被告本案犯行獲有不法犯罪所得，被告既無犯罪所得，自不生自動繳交全部所得財物之問題，因之，被告關於所犯之輕罪即洗錢未遂罪部分，不論依上開修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，或依上開修正後之洗錢防制法第23條第3項前段規定，均可減輕其刑，即不生有利或不利之問題，應直接適用修正後之洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑。故就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其中所犯之洗錢未遂罪部分，本應依上開修正後之洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，然依前揭說明，因被告本案上開犯行，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，則就其想像競合犯輕罪之洗錢未遂罪減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。

四、上訴意旨：

　　被告及辯護人上訴意旨略以：被告領有輕度身心障礙證明，依卷附衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）之司法精神鑑定報告書所載，被告確有輕度智能不足，並患有輕型認知障礙症，與卷附之臺南市立安南醫院（下稱安南醫院）診斷證明書、安南醫院檢驗檢查報告之結果相符。足見被告之智能狀態及認知功能確有減損，不及於一般正常之成年人，而未能覓得正常工作，在一時失慮下，為本案犯行，其惡性實較一般人為輕微。又被告擔任取款車手，即屬於詐欺集團內「收水」工作，所參與之犯罪情節，較諸策畫佈局、分派工作、施用詐術、終局保有犯罪所得之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，參與程度較輕微。再被告並未成功取得告訴人王雪玲（下稱告訴人）遭詐騙之款項，犯罪所生損害亦屬輕微。原審未審酌上情，量處被告有期徒刑8月實屬過重，請從輕量刑等語。

五、撤銷原判決所處之刑之理由：

㈠撤銷理由：

　　原審認被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之事證明確，而予以科刑，固非無見，然查：①被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應適用113年7月31日制定公布，同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已說明如前，原審「未及適用」上開規定減輕被告刑度，自有未合。②被告領有輕度身心障礙證明（第1類），107年3月3日經安南醫院診斷因曾雙側硬腦膜下出血致輕度智能不足，108年2月27日經安南醫院診斷罹患水腦症。113年2月14日再經安南醫院診斷罹患水腦症、輕度失智症，服用老人痴呆、腦血管障礙及老化之相關藥物，另被告經安南醫院於113年1月23日檢驗結果，認為被告與其同年齡層及教育程度之平均水準相較，顯示被告目前認知功能已達顯著缺損等情，有被告及辯護人所提出之身心障礙證明（本院卷第425頁），安南醫院107年3月3日、108年2月27日診斷證明書（原審卷第69至71頁），安南醫院113年2月14日診斷證明書（本院卷第73頁），康悅藥師藥局113年2月14日藥袋封面（本院卷第75至77頁），安南醫院113年1月23日檢驗檢查報告（本院卷第79至81頁），被告之奇美醫療財團法人奇美醫院之出院病歷摘要（本院卷第115至129頁），被告之安南醫院之病歷資料（本院卷第131至233頁），被告之安南醫院之病歷資料光碟1片（本院卷第235頁）在卷可稽。嗣經本院囑託嘉南療養院對被告進行精神鑑定結果，認為：「綜合評估曹員（即被告，下同）智能商數與生活情形，以曹員鑑定過程之回應、行為和其社會生活之評估，可知曹員能力可能與其腦部受傷前比起來略低，並未達顯著退化的程度，因此屬於輕型認知障礙症的程度，並不影響曹員心智能力，其行為時，對於行為危險之判斷並無異常、衝動控制能力也正常。而除非腦部有明顯受傷，否則智力罕見劇烈起伏，曹員在本案發生後，至鑑定前無任何腦部再度受傷的證據，因此鑑定時的智商應與其行為時之智商幾乎相同，屬於輕度不足的狀態，曹員功能未達顯著減低的程度，僅略不如常人。綜上所述，曹員因腦部受傷後，自覺功能似乎較先前減退，而有『另一身體病況引起的輕型認知障礙症』之可能，但因此症對功能之影響不大，曹員腦部功能性損害不明顯，僅有輕微不足的狀況，且曹員行為時至鑑定間，無腦部實質再度損害的事件發生，故可以鑑定時之智能狀態回推行為時之精神狀態，而可知曹員為本案行為時，能力僅略微不佳，未達顯著減低之程度，亦即曹員行為時，辨識其行為違法之能力、以及依其辨識而行為之能力未達顯著減低之程度。」等語，有嘉南療養院113年7月2日嘉南司字第1130006173號函暨檢附之司法精神鑑定報告書在卷可參（本院卷第383至398頁）。堪認被告雖未符合刑法第19條第2項之減輕其刑要件，然確有輕度智能不足及患有輕型認知障礙症，而略不及一般正常智力之人，則被告之主觀惡性應較一般智力正常之同年齡層與相同教育程度之人為輕。上開有利於被告之量刑事由為原審所「未及審酌」，原審量刑應有失之過重，自有未洽。

　㈡對上訴意旨之說明：

　被告及辯護人上開上訴意旨有關被告擔任取款車手（收水）之分工角色地位，及被告並未成功取得告訴人遭詐騙之款項等事由，均已為原審量刑時所具體審酌，上訴意旨據此主張原審量刑不當云云，尚非可採。至於上訴意旨主張被告患有輕度智能不足及輕型認知障礙症，智能狀態及認知功能確有減損，而不及於一般正常之成年人，為本案犯行時，其惡性較一般正常人為輕微，原審並未審酌及此而量刑過重部分，參諸上開「㈠撤銷理由①②」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於所處之刑部分，予以撤銷。

六、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前僅有犯妨害自由經緩起訴處分之刑案前科，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，為圖賺取不法利益，參與詐欺集團之犯罪組織，擔任向告訴人收取詐騙款項之車手，並聽從詐欺集團上手之指示將詐欺贓款上繳，以製造金流斷點，隱匿詐欺犯罪所得真正去向，所為助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，損害財產交易安全及社會經濟秩序，惟考量其在詐欺集團中僅分工擔任取款車手之次要角色地位，並非居於指揮、決策及最終取得詐欺犯罪所得之核心角色地位，本次犯行並未取款成功，僅止於未遂，及其犯後於偵查、原審及本院均自白坦承犯行（並符合洗錢防制法第23條第3項之減刑事由），尚知悔悟，惟仍未與告訴人達成和（調）解，以取得告訴人諒解之犯後態度，兼衡被告領有輕度身心障礙證明（第1類），患有輕度智能不足及輕型認知障礙症，而略不及一般正常智力之人，及其智識程度為高中肄業，目前從事雜工，日薪為新臺幣1,200元，按日計薪，未婚，無子女，與家人同住之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，就其經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官蔡旻諺提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

刑事第六庭審判長法官　何秀燕

法官　吳育霖

法　官鄭彩鳳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官　李良倩

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

附錄本判決論罪科刑法條全文

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

（修正前）洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

卷目

1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1120602219號卷【警卷】

2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29062號卷【偵卷】

3.臺灣臺南地方法院112年度聲羈字第327號卷【聲羈卷】

4.臺灣臺南地方法院112年度金訴字第1372號卷【原審卷】

5.臺灣高等法院臺南分院113年度金上訴字第276號卷【本院卷】