臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,金上訴,8,20240327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度金上訴字第8號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳柏韋


上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第746號中華民國112年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所處之刑部分撤銷。

吳柏韋三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。

事實及理由

一、被告於本院民國113年3月20日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於113年1月30日合法寄存送達被告住所之轄區派出所，且被告因另案遭通緝，所在處所不明，本院依法於113年1月26日對被告為公示送達，有本院送達證書、公示送達裁定及公告在卷可稽（見本院卷第67頁、第73頁、第75頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

經查，原審判決後，檢察官僅就原判決量刑部分提起上訴，且於本院審理時陳稱，僅對原判決量刑部分提起上訴等語(見本院卷第108頁)，是本件有關被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎引用之不再贅載。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告吳柏韋於112年5月中旬加入本案詐欺集團犯罪組織，而為參與犯罪組織行為後，組織犯罪防制條第8條第1項規定於112年5月24日經總統公布修正施行，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後組織犯罪防制條例第8條第1項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告行為後修正之組織犯罪防制條例第8條第1項規定並未較有利於被告高郁翔，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。

而所謂於偵查、審判中自白，所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題。

經查，被告於偵查、原審審理時，就其參與本案犯罪組織行為均坦承在卷(見警卷第7頁；

偵卷第19至20頁、第67至73頁、第113至119頁、第351頁；

原審卷第16至17頁、第101頁、第104至105頁、第109頁)，原應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑；

又被告行為後，洗錢防制法第16條第2項規定於112年6月14日經總統公布修正施行生效，修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」

修正後洗錢防制法第16條第2項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

須於「偵查及歷次審判中」均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告行為後修正之洗錢防制法第16條第2項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，因被告於偵查、原審審理時，均坦承洗錢犯行(見警卷第6至7頁；

偵卷第20頁、第71頁；

原審卷第16頁、第101頁、第104頁、第108頁)，原亦應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。

然因想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。

因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。

是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失(最高法院111年度台上字第2542號判決意旨參照)。

準此，被告於偵訊、原審審理時均自白組織犯罪防制條例犯行及洗錢犯行，則被告本件參與犯罪組織犯行及洗錢犯行，依前揭說明，原應分別適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定及修正前洗錢防制法第16條第2項規定各減輕其刑，但被告涉犯參與犯罪組織罪及洗錢罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，參諸上開說明，於量刑時一併衡酌該部分減刑事由即可，附此敘明。

四、撤銷原判決所處之刑部分改判之理由：

㈠、原判決以被告本件三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，罪證明確，因予科刑，固非無見。

惟因被告於偵查及法院審理時均坦承參與犯罪組織犯行，應得依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，且如前所述應於量刑時採為參酌因素，原判決僅就被告坦承洗錢犯行部分，於量刑時採為審酌基礎，就被告得依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑並於量刑時一併審酌部分，則漏未說明及採為有利被告之量刑因素，而有可議之處。

檢察官上訴意旨，以被告並未與告訴人吳俊昇和解，亦未賠償告訴人分文，造成告訴人承受財產上損害，難認被告有為自己犯罪行為負起實質賠償責任，且其所屬詐欺集團以投資虛擬貨幣之詐術詐欺告訴人金額高達新臺幣(下同)290萬元，被告受指示收取款項，僅因告訴人事前察覺有異報警而未遂，原審僅量處被告有期徒刑8月，稍嫌過輕為由，提起上訴，指摘原判決不當。

然被告雖加入通訊軟體Telegram帳戶名稱「男子漢」、「史塔克」、「湯米」等人及其他成員所組成詐欺集團，且該詐欺集團成員於本案發生前，使用相同手法詐騙告訴人，詐欺告訴人290萬元得逞，但並無證據顯示被告曾參與詐騙告訴人290萬元該次犯行，檢察官僅起訴被告參與本次詐騙告訴人320萬元未遂犯行，被告參與犯罪組織犯行既已該當參與犯罪組織罪而予以處罰，就其參與犯罪組織後各次犯行，仍應依被告具有犯意聯絡及行為分擔之該次犯罪方能予以處罰，而非被告所屬詐欺集團成員所犯全部犯行，無論被告是否與其他成員具有犯意聯絡或行為分擔均須擔負刑責，故縱使同一被害人遭詐欺取財，被告僅須就其參與之本案犯行負其刑責，量刑時所據以裁量之基礎，亦僅及於本案未遂犯行之犯罪情節及各項量刑事由，不得將告訴人先前遭詐欺但被告並未參與之犯罪情節，採為本案之量刑基礎，原判決於量刑時未審酌告訴人先前遭詐欺290萬元一事，並無違誤，檢察官此部分上訴意旨顯不可採。

另因告訴人此次遭詐欺時，已察覺有異，而於交付贓款前先報警處理，被告出面向告訴人取款時，即遭逮捕而未遂，告訴人亦已取回本案被騙之全部款項，故告訴人本案並未有任何財產損害，檢察官上訴意旨指被告並未賠償告訴人本案以外所受財產上損害，無心負起犯罪行為之賠償責任云云，顯難憑採。

此外，告訴人於案發後，縱因報警處理而為詐欺集團成員言詞恐嚇，惟無證據證明係被告對告訴人實施言詞恐嚇行為，當不能將其他集團成員之行為，採為被告本案科刑之因子，以此遽認被告犯後態度不佳，而加重被告刑責，原判決未以之作為量刑基礎，亦無不當。

從而，檢察官以前揭理由提起上訴，指摘原判決量刑過輕，雖不可採，然原判決既有前揭漏未審酌被告自白參與犯罪組織犯行，而應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑之可議之處，自應由本院將原判決所處之刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。

㈡、本院審酌被告年輕力壯，不思從事合法工作，賺取正當收入，竟因貪圖詐欺集團提供之報酬，率爾加入詐欺集團犯罪組織，擔任車手工作，假冒幣商出面收取告訴人遭詐騙款項，原擬再轉交其他上游集團成員，幸因告訴人即時發覺遭詐騙，報警處理而適時逮捕被告，贓款因而未成功轉交其他上游集團成員，犯行僅止於未遂，被告雖非詐欺集團之核心或首腦人物，所為仍屬詐欺取財犯行遂行時不可或缺之角色，被告本案行為造成告訴人財物損失之潛在危險，並對人際間之互信與經濟秩序、金融安全，造成相當程度之危害，且其行為增加檢警事後向上溯源，追查其他詐騙集團成員之困難，殊不可取，本案告訴人險遭詐騙之金額高達320萬元，告訴人原本可能損失金額甚鉅，惟被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，本件犯行僅止於未遂階段，未造成告訴人實際損害發生，於警詢、偵訊、原審審理時均坦承犯行，犯後態度良好，且符合修正前洗錢防制法第16條第2項、修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，因原判決已依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕被告之刑，是再依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定酌量減輕其刑之幅度不宜過大，以免所處之刑均無法與被告罪責相適合，暨被告於原審審理時自陳為高職畢業，智識程度不高，未婚，亦無子女，須扶養祖父與父親，且父親罹病，健康狀況不佳，擔任粗工，家庭生活正常、有正當工作與合法收入、經濟狀況非佳，告訴人表示對被告科刑並無意見，檢察官則請求量處被告有期徒刑10月，然審酌上情後，認檢察官求刑尚嫌過重，而難遽採及其他一切情狀，量處有期徒刑7月。

五、依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官李政賢提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 陳顯榮
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。