臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,113,金上訴,935,20240822,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度金上訴字第935號
上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官
被      告  黃俊賢



上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第346號，中華民國113年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第24673號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑拾月。
事實及理由

壹、本院審理範圍：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、本件上訴人即檢察官（下稱檢察官）不服原判決提起上訴，被告黃俊賢則未提起上訴。

又檢察官於本院民國113年8月1日審理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴等語（見本院卷第74頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等其他部分。

是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

貳、法律適用：

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：㈠本案被告行為後，關於被告犯洗錢罪於偵查、審判中自白之減刑規定，於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

；

修正後洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

。

修正後之規定，除需於偵查及歷次審判中均自白外，並增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物」之條件，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項規定。

㈡按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；

並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」

業於113年7月31日經總統公布修正施行，並自113年8月2日起生效，此行為後之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應予適用該現行法。

查本案被告於偵查、原審及本院審理時均坦承三人以上共同詐欺犯行（見偵卷第45頁；

原審卷第39頁；

本院卷第51頁），而被告固經原審判決所認定有犯罪所得新臺幣（下同）3千元（見原判決第3頁），惟被告於原審審理期間，業與告訴人即被害人施雅芯（下稱告訴人）成立調解，並已給付告訴人分期賠償金1萬元，有原審法院之調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表在卷足憑（見原審卷第81至82頁；

本院卷第45頁），即其所取得之犯罪所得已因其與告訴人成立調解，而實際發還告訴人，則本件已無自動繳交犯罪所得之情形，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。

二、再按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。

因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。

基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。

查被告於偵查及原審、本院審理時均自白洗錢犯罪（見偵卷第45頁；

原審卷第39頁；

本院卷第51頁），而被告符合修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定。

雖被告所犯之洗錢罪，係想像競合犯中之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可，併予說明。

參、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例業經修正公布，原審量刑時，未及依該條例第47條規定，對被告減輕其刑，尚有未洽，而原審雖未及審酌上開增訂法律，然此既屬涉及被告量刑之事項，本院仍應予以審酌。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決就被告所犯之罪，量處有期徒刑1年，參考法院加強緩刑宣告實施要點第6點規定，緩刑期間宜以4或5年為適當，原判決僅諭知緩刑2年，且緩刑條件僅係被告本應履行之民事賠償責任，就被告有何特殊情形而未依上開要點之規定宣告緩刑期間4或5年，且無庸履行賠償責任以外之負擔，並未說明，難收警惕之效，反而助長其僥倖之心。

又原判決於宣告緩刑之理由中，僅考量被告坦承犯行及與告訴人達成和解，就如何認為被告無再犯之虞，何以毋須宣付保護管束且毋庸履行賠償責任以外之負擔，並未說明其得心證之理由，是否符合比例原則及平等原則，容有再行斟酌之餘地。

是原判決所為之論斷，尚有未洽等語。

惟查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

而原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌詐欺集團已猖獗多年，詐欺行為對於社會秩序侵害甚鉅，並嚴重影響人與人之間之信賴關係，被告正值壯年，有謀生能力，竟不以正途取財，加入詐欺集團，危害社會治安及交易安全，並造成告訴人財產損失，所為實不足取，自應予相當之刑事非難；

惟念及被告犯後已坦承犯行，且與告訴人調解成立，有原判決附件二所示調解筆錄可參，復參以被告於集團中尚非最主腦之首嫌地位，暨考量被告犯罪情節、智識、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如原判決主文所示之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

㈡再按緩刑係暫緩刑之執行之意，其宣告本質上為恩赦，可避免被告被剝奪人身自由之不利益，並有消滅刑罰權之效果，惟被告是否適宜宣告緩刑、緩刑期間及緩刑宣告的負擔或條件，均屬法院裁量之事項，只要非出於恣意，自不能指為違法（最高法院110年度台上字第3691號刑事判決意旨可資參照）。

而原判決復說明係審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，於本案坦承犯行，並與告訴人調解成立，是被告已知悔悟，確有彌補損害之誠意，當已知所警惕，而無再犯之虞，原審因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知如原判決主文所示之緩刑期間。

另參酌被告與告訴人雖經調解成立，但因被告無力一次負擔全部賠償金額而僅達成分期賠償之協議，尚未履行全部之賠償義務，故為兼顧告訴人之權益，確保被告完全履行其承諾之賠償，以確實收緩刑之功效，原審認如課予被告於緩刑期內按原判決附件二調解筆錄內容履行賠償義務，應屬適當，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告於緩刑期間應依原判決附件二調解筆錄所示之賠償金額及方式，向告訴人支付賠償，期兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治（詳見原判決第2至3頁）。

經核本件被告於原審113年4月18日判決當時形式上確實符合刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑要件，原判決並已具體審酌被告何以具有刑以暫不執行為適當之事由，而諭知緩刑並附加一定條件，此均屬原審依其職權所為合目的性之裁量，尚非出於恣意，或有何明顯裁量權濫用之情形，自不能指為違法。

是檢察官前揭上訴意旨所指情節，難認足取，亦無從逕憑以認定原判決有何違法或不當之情。

三、據上，檢察官上訴意旨固無理由，惟原判決關於被告之刑之部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視近年來詐欺案件頻傳，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，竟與本案詐欺集團不詳成員共同為本件加重詐欺取財、洗錢等犯行，嚴重危害交易安全與社會金融秩序，及侵害告訴人之財產權，犯罪情節非輕，所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，兼衡被告於原審審理期間，業與告訴人成立調解，及被告之履行情形，有原審法院之調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（見原審卷第81至82頁；

本院卷第45頁），暨被告於原審審理時自陳之智識程度、生活家庭狀況（見原審卷第40頁），及被告坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、末查，被告前因詐欺案件，業經臺灣橋頭地方法院於113年7月3日，以112年度金訴字第195號判決判處有期徒刑1年1月，緩刑4年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨應接受法治教育課程2場次。

緩刑期間付保護管束，並於113年8月5日確定，有上開臺灣橋頭地方法院判決、本院公務電話查詢紀錄表在卷足憑（見本院卷第81至103頁、第107頁），而本件被告既已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，是本件被告已無從依刑法第74條第1項第1款所規定宣告緩刑，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官蔡宜玲提起上訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
                  刑事第五庭    審判長法 官  郭玫利
                                      法 官  曾子珍
                                      法 官  王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官  蘇文儀
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。