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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度金上訴字第982號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王旗揚
劉冠良
上列上訴人因被告等人詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第263號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第30888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決所處之刑及附負擔之緩刑宣告，均撤銷。
劉冠良、王旗揚各處有期徒刑陸月。
劉冠良緩刑貳年。
事實及理由
一、本院審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
檢察官明示僅就原審判決量刑及附負擔緩刑宣告為上訴(本院卷第105、124頁)，而量刑、緩刑之宣告與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限於原判決量刑及附負擔之緩刑宣告部分，其餘部分不在本院審判範圍。
二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及除量刑、附負擔緩刑宣告以外之理由。
三、檢察官上訴意旨略以：原審以被告王旗揚、劉冠良2人有意與告訴人陳紫昀和解，只是條件談不攏，即予被告2人緩刑之宣告，而未能細究雙方無法和解之真正原因，其量刑及緩刑之宣告均有不當。
四、新舊法比較適用：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
該條項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；
又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院111年度台上字第2476號判決意旨參照）。
㈡被告2人行為後，洗錢防制法於113年7月31日公佈施行，於同年8月2日生效：１修正後洗錢防制法第2條關於洗錢之定義增列第2、4款之犯罪類型，擴大構成要件適用之範圍，為對行為人不利之修正。
２就偵、審自白減刑部分113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，嗣於113年7月31日修正後，將此部分移列至洗錢防制法第23條第3項規定「犯前四條之罪（洗錢防制法第14條規定，修正後移列至第19條，詳後述），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。
修正後之規定，就減刑要件為較為嚴格之規定，即依修正前之規定，行為人於偵查及「歷次」審判中均自白者，即得獲邀減刑之寬典，但依修正後之規定，除須於偵查及「歷次」審判中均自白外，若有所得，須「自動」繳交全部所得財物，始得獲邀減刑寬典，可見修正後現行之規定，未較有利於被告2人。
３就法定刑部分113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金」。
本次修正後將之移列至第19條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。
其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，修正後之規定，將洗錢之財物或財產上利益予以區分，並為不同之法定刑，其中未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，法定最高刑度雖較修正前為輕，即將原「有期徒刑7年以下」，修正為「有期徒刑5年以下」，但提高法定最低度刑及併科罰金額度，就個案適用結果，依現行法之規定，應量處6月以上有期徒刑之刑，較之修正前得量處6月以下有期徒刑，現行規定，並非較有利於行為人。
４是綜合全部罪刑結果而為比較後，113年7月31日修正後之規定並未更有利於被告2人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前之規定。
五、刑之減輕事由㈠被告2人已著手於3人以上共同詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。
其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。
想像競合犯依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於重罪以外其餘各罪可置而不論。
因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。
經查，被告2人一般洗錢未遂犯行及參與犯罪組織犯行，於偵查、原審及本院審理中均已自白，應各依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。
惟被告2人所犯之參與犯罪組織罪及一般洗錢未遂罪，均屬想像競合犯之輕罪，並已從一重之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，因重罪並無法定減刑事由，無從逕依上開規定減輕其刑，惟本院於量刑時，仍應併予審酌上開減刑事由，及一般洗錢未遂犯行，依刑法第25條第2項規定，得按既遂犯減輕其刑之減刑事由。
六、撤銷改判之理由：㈠原審以被告2人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。
但查：１洗錢防制法業於113年7月31日修正，同年8月2日施行，原審未及比較新舊法，自有不當。
２被告2人於原審未與告訴人達成和解，徵得告訴人之諒解，且雙方未能達成和解，係因雙方就和解金額，雖已達成被告2人各給付5萬元之合意，但就給付方式，告訴人要求現金1次給付，被告2人則表示分期給付，致雙方因給付和解金額方式無共識，而未能達成和解，有原審調解案件進行單可按（原審卷第119-121頁）；
考量分期給付端賴告訴人對被告2人之信任，然告訴人係因受騙致生本件事端，與被告2人毫無任何信賴基礎，縱諭知附負擔緩刑之宣告（即被告2人於緩刑期間，分期賠償告訴人），亦可能發生緩刑期內未依期給付之風險，且依雙方調解過程，告訴人之要求並未過苛，自難將未能達成和解歸責於告訴人。
原審未詳予斟酌上情，僅因認被告2人有和解意願，告訴人本案未實際受有損害，即認被告2人已無再犯之虞，恣意為緩刑之宣告，顯屬輕縱。
檢察官以此指摘原判決緩刑不當，為有理由；
且原判決亦有上開１可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決所處之刑及附負擔之緩刑宣告（緩刑2年，於判決確定之日起1年內，接受法治教育8小時或10小時，緩刑期間付保護管束）予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告2人不思戒慎行事，貪圖不法利益，參與本案詐欺集團，由被告劉冠良擔任車手工作，被告王旗揚則與被告劉冠良同至事發地點，擔任監控及等待向劉冠良收取詐欺款項之工作，欲使其他共犯得以保存不法利益，並因其等行為可製造金流斷點，使其他共犯得藉此輕易隱匿真實身分，影響社會秩序甚鉅；
又其等雖非負責直接詐騙告訴人，然依其等分擔之工作，仍屬不可或缺分工一環，若能順利取得詐欺款項，將損及告訴人之財產法益，所為實屬不該；
惟念其等犯後均能坦承犯行，並於本院審理中分別與告訴人達成和解，各賠償告訴人5萬元，徵得告訴人之諒解，有和解筆錄可稽（本院卷第113-114頁），可見被告2人尚有積極彌補過錯之心。
綜合上情，及被告劉冠良前未經法院判處罪刑確定，被告王旗揚則另因賭博案件，經臺灣高雄地方法院於113年7月8日，以113年度簡字第1697號判處有期徒刑2月（得易科罰金，下稱後案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、後案之簡易判決可按，其等之素行、犯罪動機、目的、擔任之角色、分工方式，尚未取得詐欺款項及本案無犯罪所得，其等所犯一般洗錢未遂、參與犯罪組織犯行，依上所述，其等所犯合於減刑之規定，得為量刑有利因子；
兼衡①被告王旗揚自陳大學肄業之智識程度，受僱半夜在菜市場送貨，早上幫友人搬貨，加總月收入約4萬多元，未婚無子女，無須撫養他人。
目前與父母、祖母同住之家庭、經濟狀況。
②被告劉冠良自陳高職肄業之智識程度，受僱在工地工作，月收入約5萬元，離婚，育有一名4歲小孩，現由前妻照顧，但需扶養小孩，現與同事同住公司宿舍等家庭、經濟狀況；
暨檢察官、被告2人及告訴人就量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢緩刑之宣告被告劉冠良未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮致罹刑章而為本案犯行，惟其犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解，賠償5萬元，並徵得告訴人之諒解，已如上述。
本院審酌上情，信認被告劉冠良歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
至被告王旗揚另有後案經臺灣高雄地方法院判處罪刑，亦如上述，自不宜為緩刑之宣告，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡旻諺提起公訴，檢察官周盟翔提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅 法 官 蕭于哲 法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
113年7月31日修正前洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
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