臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1450,20001109

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一四五О號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
共 同
選任辯護人 黃 俊 仁
右上訴人因賭博等案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第一四五號中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四二二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於被告丁○○、乙○○、丙○○賭博罪所處罪刑部分均撤銷。
丁○○、乙○○、丙○○均無罪。
理 由

一、公訴意旨略以：丁○○係位於雲林縣北港鎮○○里○○路一三七號「凱笛遊藝場」之負責人，以經營該遊藝埸為其日常生活之營生。

乙○○、丙○○均係受僱於丁○○，任該遊藝場之開分員，並以此為職業，以維持其日常生活。

丁○○基於常業賭博之犯意，自民國（下同）八十七年十月間某日起，在上址擺設電動賭博機具滿貫大亨七台、孔雀王二代二台、鑽石世界二十四台、跑馬一台、水果盤三台、拉霸二台，每日二十四小時採三班制營業，賭法即以現金兌換分數，賭客每次以新台幣（下同）一百元開一百分或一千分不等之方式，供不特定人賭博財物，賭客押注分數如中獎，可得倍數不等之分數；

如未押中，則所押注分數為機具沒入，若結束不玩時，可以相同之分數比例，洗分兌換現金。

丁○○以每月二萬元及一萬八千元之薪資，分別於八十七年十二月間及八十八年某月間僱用丙○○、乙○○二人，由乙○○擔任早班（早上八時至下午四時）開分員、丙○○擔任中班（下午四時至晚上十二時）開分員，彼等並共同基於常業賭博犯意之聯絡，經營該遊藝場，以其收入為彼等日常生活之需；

嗣於八十八年七月二十七日下午四時二十五分許，適有甲○○（已判決罰金一千元確定）在該處賭博時，為警查獲，並扣得電動賭博機具三十九台、連續控制箱一台、賭資二千六百元、帳單三張及帳冊一本，因認被告三人涉有刑法第二百六十七條罪嫌云云。

二、訊據被告丁○○、乙○○、丙○○三人，均否認有右揭犯行，辯稱：該店經營電動玩具並不可兌換現金，警訊筆錄乃警員自己所寫，且警訊時所製作之筆錄違反刑事訴訟法第一百條之一第一項規定，未全程錄音，又因筆錄所載被告陳述與錄音內容不符，依該條第二項規定，不得作為證據等語。

三、按公訴人指訴被告三人涉有違反刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，無非以被告乙○○、丙○○及同案被告甲○○於警局初訊時供稱「客人可依所贏分數比賽換回現金」為論據。

四、經查，被告乙○○、丙○○於警訊時之筆錄記載「客人以現金給我，我開分後讓客人把玩，客人輸完後現金都歸老闆所有，如果客人贏，就由我問客人要洗多少，以機台所開之倍數換取現金還給客人」等語；

同案被告甲○○於警訊筆錄記載：「我下注之分數及下注之項目，會依該機台之電子顯示項目，如顯示之項目與我下注之項目相同，則我可依該機台之規定得到倍數不同之分數，如果沒有押注中，則下注之分數歸機台吃掉歸店家所有，其沒有限制時間，亦有供應飲料及餐點，均是免費，如果我不要繼續把玩，則可依我把玩之機具顯示剩餘之分數，以一百元開分一千分之比例兌換新台幣，而兌換金額沒有上下限．．．我向櫃台兌換金額及開分之小姐，是現於派出所之乙○○及丙○○」等語，固有警訊筆錄記載足按，惟被告丁○○、乙○○、丙○○、同案被告甲○○嗣於檢察官偵查、原審及本院審理時均否認上開警訊筆錄之真正，雖證人吳銘哲、李佐元即雲林縣警察局北港分局北辰派出所警員，於檢察官偵查時證以：「警訊筆錄均依被告所述記載，且經被告閱覽無誤後，方由被告簽名」等語，與被告乙○○、丙○○於偵查中供陳「警訊筆錄我們是看完以後才簽名的」相符，有偵訊筆錄在卷足按。

惟本件該管警察機關對被告丁○○、乙○○、丙○○等人製作警訊筆錄時，均未依刑事訴訟法第一百條之一規定錄音等情，已據證人即警員方元宏、李佐元、吳銘哲證述明確，顯然違反刑事訴訟法第一百條之一規定，應堪認定。

五、按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」

「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得作為證據」刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。

上開規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人時所準用。

基本上刑事訴訟法第一百條之一規範意旨，應係對於國家偵審機關於訊問被告時，賦予全程錄音錄影之義務，俾且透過錄音錄影方式，以監督偵審機關是否依法定程序進行訊問程序，其目的在遏止不當訊問，以提高筆錄之正確性及訊問程序之公正性，故本條規定，非僅擔保筆錄之正確性而已，亦兼具確保訊問程序合法性之目的。

如訊問程序因國家偵審機關違反錄音錄影義務時，即有同條第二項適用，如此始能確保國家偵審機關之訊問程序之合法性。

六、茲查警訊筆錄對被告丁○○、乙○○、丙○○並未錄音，業見上述，被告丁○○、乙○○、丙○○且於檢察官、原審及本院審理時均否認有供述「客人可依所贏分數比賽換回現金」之內容，核與已判決確定之同案被告甲○○於檢察官、原審及本院審理時供述相同，依上說明，被告丁○○、乙○○、丙○○警訊筆錄之記載，不得作為犯罪之證據，此外復查無其他積極證據足認被告丁○○、乙○○、丙○○有賭博之犯行，理應諭知無罪，以彰法制。

原審疏未詳察，遽對被告論罪科刑，顯有未洽。

被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷判，另為改被告丁○○、乙○○、丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 曾 平 杉
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日