臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1568,20001116

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一五六八號 首股 Ａ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
共 同
選任辯護人 翁 瑞 昌 律師
右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第九三七號中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一七四三號、八十九年度偵字第一六五二號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於丙○○部份及丁○○竊盜部份暨所定之執行刑均撤銷。
丙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丙○○被訴竊盜部份無罪。
丁○○共同連續竊盜，處有期徒刑捌月。
事 實

一、丙○○曾犯賭博罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月，於民國（下同）八十四年一月十七日易科罰金執行完畢，仍不悔改。

緣「辛○○」（年籍不詳，未據偵辦）與丁○○二人共同意圖為自己不法之所有，計畫網住賽鴿令鴿主以金錢贖回，為求取得他人帳戶以供鴿主匯錢，乃向丁○○之兄，對丁○○、「辛○○」計畫網鴿取贖並不知情之丙○○借國民身分證擬至銀行開戶使用，丙○○雖答應，然為求免負責任，「辛○○」、丁○○亦為求掩飾，三人乃另行起意，基於共同犯意之聯絡，由丙○○於八十八年一月十二日向台南縣新營市戶政事務所謊報其國民身分證遺失，申請補發，使不知情之戶政人員將此不實之事項登載於其職務上所掌之戶籍登記簿，並發給新國民身分證（丁○○使公務員登載不實部分已判決確定）；

而丁○○與「辛○○」則於同日持丙○○舊有身分證至萬通商業銀行東台南分行開戶。

「辛○○」、丁○○二人取得該帳戶後，乃依上揭竊盜之犯意聯絡，並基於概括犯意，自八十八年一月十九日起至同年二月二十二日止，連續二十餘次在不詳之地點，張網將被害人辰○○等人放訓之賽鴿竊捕（詳如附表）後，再依賽鴿腳環所載電話號碼打電話要被害人將不等金額之金錢匯入上開丙○○在萬通商業銀行東台南分行之帳戶，以贖回失竊之賽鴿。

嗣經警循線查獲。

二、案經台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○固供認有於八十八年一月十二日向台南縣新營市戶政事務所申報其國民身分證遺失，申請補發之情事，然矢口否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊未在萬通銀行東台南分行開戶，且未同意將印章及國民身分證借給辛○○開戶。

上訴人即被告丁○○亦供認確有持丙○○國民身分證與「辛○○」至銀行開戶之情事，然否認有上揭之犯行，辯稱：伊未參與竊鴿之行為，其係受「辛○○」利用與洪某一同到銀行辦理開戶云云。

惟查：

（一）如附表所示辰○○等十一人之賽鴿遭竊捕後，均獲通知匯款至萬通銀行東台南分行丙○○帳戶贖回之事實，業經被害人辰○○等十一人指訴甚詳。

並有該帳戶之入戶電匯明細帳影本三紙在卷可稽，足見丙○○之上開帳戶係供竊捕賽鴿者匯錢之用。

（二）「辛○○」確有其人，而上開丙○○之帳戶係由被告丁○○偕「辛○○」至萬通商業銀行東台南分行，由丁○○辦理開戶手續，業經被告丁○○自承在卷，並經證人癸○○到庭證述屬實（見本院八十九年十月十七日訊問筆錄）。

而丙○○在萬通銀行東台南分行所設帳戶帳號為000－000－0000000－0號，所留電話為00－0000000號，有印鑑卡影本在卷可稽，而該00－0000000號電話之申請安裝使用人是丁○○，有中華電信股份有限公司台南營運處函在卷可參，足證該帳戶確係丁○○以丙○○名義設立。

（三）被告丁○○雖辯稱不知「辛○○」係利用丙○○之帳戶拿取贖金。然若果如被告丁○○所稱係「辛○○」向丙○○借國民身分證使用，其未參與竊捕賽鴿之犯行，衡情應由丙○○自己去開戶或「辛○○」持丙○○國民身分證去銀行開戶，帳戶係「辛○○」在使用，則聯絡電話亦應留「辛○○」之電話，又豈有由丁○○持丙○○國民身分證去開戶，甚至以丁○○自家電話為聯絡之電話，凡此可見被告丁○○與「辛○○」就竊鴿取贖應有犯意之聯絡。

又雖被告丁○○稱未在其住處尋獲網鴿有關之工具或其他賽鴿，然被告丁○○等所竊取之賽鴿及工具有可能藏在他處，亦有可能在共犯「辛○○」處，自不能因未尋獲工具、賽鴿及認被告丁○○與「辛○○」就竊捕賽鴿一節無犯意之聯絡。

（至於「辛○○」依被告丁○○之說詞業已死亡，然本院然並無法查得「辛○○」之年籍，只有另由檢察官偵辦）。

（四）又被告丙○○向台南縣新營市戶政事務所謊報身分證遺失申請補發，及被告丁○○以丙○○名義在萬通銀行東台南分行設立帳戶之日期「均為八十八年一月十二日」，有補領國民身分證申請書、印鑑卡（均影本）附卷可稽。

而持丙○○國民身分證去申辦帳戶者又為丙○○之弟丁○○，已如前述。

參以國民身分證為個人重要證件，被告丙○○焉有隨意放置之理，足見丁○○應係自丙○○處取得丙○○之身分證。

況依理丁○○辦理開戶手續回家後應已將國民身分證歸還丙○○，丙○○應早已知悉丁○○以其名義至銀行開戶之情事，竟於將近八個月後警方偵辦本案時猶隱匿丁○○去開戶之事實（參見丙○○八十八年九月四日警訊筆錄），顯見被告丙○○係將國民身分證借其弟去開戶後，為避免負責，而於「出借同日」謊報國民身分證遺失。

（五）次按本件係由丁○○去開戶後提供「辛○○」使用，並非由被告丙○○去開戶後提供「辛○○」使用，又無證據足以顯示被告丙○○有取得任何贖款，如因被告丙○○將國民身分證借予丁○○、「辛○○」去銀行開戶，即認被告丙○○有參與取贖之犯意聯絡，實過牽強，本著罪疑為輕之原則，本院尚難因而即認被告丙○○就竊鴿一節與丁○○、「辛○○」有犯意之聯絡。

又被告丙○○雖不知丁○○、「辛○○」借其國民身分證開戶係竊鴿取贖之用，然依理丁○○向丙○○借國民身分證開戶時應有一切責任由其承擔之承諾或默契，因而開戶之聯絡電話為丁○○之自己之電話。

再者，丁○○、「辛○○」亦應希望丙○○去謊報遺失以求免責，因而就謊報遺失國民身分證一節，被告丙○○與丁○○、「辛○○」則應有犯意之聯絡。

（六）綜上所述，足見，本件是被告丁○○及「辛○○」利用丙○○在萬通銀行東台南分行預設之帳戶，然後竊捕賽鴿，得手後通知失主匯款至其帳戶再俟機領取，被告丙○○則將國民身分證借其等開戶後，卻去申報國民身分證遺失之事證已臻明確，被告二人所辯，顯係卸責之詞，不足採信，彼等之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告丙○○、丁○○二人謊報國民身分證遺失再行補領所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。

被告丁○○竊捕賽鴿之行為，則另犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。

被告丁○○與被告丙○○、「辛○○」就使公務員登載不實罪；

丁○○與「辛○○」就竊盜罪間有犯意聯絡及行為分擔，皆分別為共同正犯。

被告丁○○多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之為連續犯，依法以一罪論，並加重其刑。

又被告丙○○曾犯賭博罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年一月十七日易科罰金執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院刑案資料查註紀錄表各一份附卷可查，茲五年內再犯本件之罪為累犯，就丙○○部份應依法加重其刑。

被告丁○○所犯使公務員登載不實及竊盜罪，犯意各別，罪名不同，應分論並罰。

三、原審就被告丙○○使公務員登載不實、丁○○竊盜部份予以論罪科刑，固無不當，惟查：（一）被告丙○○係就使公務員登載不實犯行與丁○○及「辛○○」均有犯意聯絡，原審就「辛○○」部份漏未論列共同正犯；

（二）丁○○係與「辛○○」共同竊捕賽鴿，被告丙○○並未參與竊盜犯行，原判決認被告丁○○與丙○○就竊盜部份有犯意聯絡，均有未洽。

被告丙○○、丁○○上訴意旨猶執前詞，丙○○否認有使公務員登載不實之犯行；

丁○○否認有與「辛○○」共犯竊盜犯罪，雖均不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於丙○○使公務員登載不實及丁○○竊盜部份暨所定之執行刑均撤銷改判。

又被告丙○○、丁○○犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。

爰分別審酌被告丙○○、丁○○之品性，犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所生之危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，丙○○部份併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、公訴意旨另以：丙○○與其弟丁○○二人共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十八年一月十九日起至同年二月二十二日止，連續二十餘次在雲林縣斗六市等地，張網將被害人辰○○等人放訓之賽鴿竊捕（詳如附表）後，再依賽鴿腳環所載電話號碼打電話要被害人將不等金額之金錢匯入萬通商業銀行東台南分行丙○○之帳戶，以贖回失竊之賽鴿，因認丙○○亦共同涉有竊盜罪嫌。

然訊之被告丙○○堅決否認有參與竊盜之犯行。

經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎；

（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨、六十九年台上字第一五三一號判例意旨參照）。

（二）次按本件係由丁○○去開戶後提供「辛○○」使用，並非由被告丙○○去開戶後提供「辛○○」使用，又無證據足以顯示被告丙○○有取得任何贖款，如因被告丙○○將國民身分證借予丁○○、「辛○○」去銀行開戶，即認被告丙○○有參與取贖之犯意聯絡，實過牽強，本院尚難因取贖之帳戶為丙○○所有，即推測被告丙○○與丁○○、「辛○○」有犯意之聯絡，而有參與竊鴿之犯行。

（三）綜上所述，被告丙○○被訴竊盜之犯行，依現有證據尚嫌不足，此外復查無其他積極證據足以證明被告丙○○有參與竊鴿之犯意聯絡，是被告丙○○被訴竊盜罪尚不足以證明。

原審疏未詳查，遽認被告丙○○有竊盜之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽。

被告丙○○上訴意旨，指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部份撤銷，改諭知被告丙○○被訴竊盜無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第三百二十條第一項、第四十一條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 蔡 崇 義
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有徒刑、拘役或五百元以下罪金。
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罪金。
附 表
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│    │              │犯罪│ 被害人 │  被  害  物  品    │    │
│次數│ 犯  罪  時  間   │    │        ├───┬───┬──┤備考│
│    │                  │地點│ 姓  名 │名  稱│ 數量 │單位│    │
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│１  │ ８８年１月１９日 │不詳│ 辰○○ │信  鴿│  陸  │ 隻 │    │
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│２  │ ８８年１月１９日 │同右│ 未○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│３  │ ８８年１月２０日 │同右│ 天○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│４  │ ８８年１月２６日 │同右│ 申○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│５  │ ８８年１月２０日 │同右│ 酉○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│６  │ ８８年１月２０日 │同右│ 乙○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│７  │ ８８年１月２０日 │同右│ 亥○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│８  │ ８８年１月２１日 │同右│戊○○○│信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│９  │ ８８年１月２１日 │同右│ 巳○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１０│ ８８年１月２１日 │同右│ 戌○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１１│ ８８年２月０４日 │同右│ 庚○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１２│ ８８年２月０４日 │同右│ 寅○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１３│ ８８年２月１８日 │同右│ 己○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１４│ ８８年２月１８日 │同右│ 壬○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１５│ ８８年２月１９日 │同右│ 子○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１６│ ８８年２月１９日 │同右│ 丑○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１７│ ８８年１月１９日 │同右│ 余長宜 │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１８│ ８８年２月１９日 │同右│ 卯○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│１９│ ８８年２月１９日 │同右│ 午○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│２０│ ８８年１月２２日 │同右│ 林義淵 │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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│２１│ ８８年２月２２日 │同右│ 甲○○ │信  鴿│  壹  │ 隻 │    │
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