臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1633,20001108

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一六三三號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 庚 ○ ○
右一 被 告
選任辯護人 李 易 興
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第三六三號中華民國八十九年七月十七日、同年月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第六一九○號、六二五四號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：庚○○於雲林縣斗六市○○路十五號經營『山水遊藝場』，在該遊藝埸內擺設賭博性電動玩具『七ＰＫ』三台、『輪盤』一台、『超九』四台、『滿貫』十台、『水果王』一台、『二十一點』一台、『皇冠滿天星』五台、『賽馬』一台及『鑽石列車』二台，與不特定人賭博財物，並雇用基於常業賭博犯意聯絡之戊○○、己○○、乙○○為開分員，先由賭客以一比一、一比二、一比五及十比一等四種比例開分後，再以押分方式，利用上開機台對賭，若賭贏可得倍數不等分數，否則分數歸庚○○贏得，賭客若不願繼續賭玩時，可將所剩分數，以相同比例兌換回現金，或依上述比例換取「續玩卡」，以供下次賭玩時使用。

嗣於八十八年十二月九日晚間八時四十分許（起訴書誤載為二十九日十六時二十分），賭客丁○○、甲○○、丙○○正在賭玩時，被警方當場查獲，因認庚○○、乙○○、戊○○、己○○涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，丁○○、甲○○、丙○○則涉有刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪嫌云云。

二、公訴人認為庚○○、乙○○、戊○○、己○○涉有常業賭博罪嫌，以及丁○○、甲○○、丙○○則涉有普通賭博罪嫌，無非係以被告己○○曾於警訊中曾坦承賭客可將剩餘分數兌換現金，並坦承月入高達新台幣三十萬元，足認其電動玩具並非單純娛樂性之電玩；

又賭客直接持續玩卡請求開分賭玩時，實與以現金開分無異，自難以續玩卡雖僅能供再次至該店把玩之機會，即認「續玩卡」未具任何經濟價值，賭客丁○○、甲○○、丙○○均坦承有在『山水遊藝場』被臨檢查獲，並有警方所查扣賭博電玩主機板三十六塊、續玩卡一百二十九張、賭資新台幣（下同）二萬三千一百元、員工名冊二本、開分洗分表四本及考勤表八張，為其所憑論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例足資參照。

四、訊據被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○雖供承警方有於右揭時地前往臨檢，被告丙○○亦供承案發時有至『山水遊藝場』把玩電動遊戲機，惟被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○均堅決否認有常業賭博，丙○○亦否認有普通賭博之犯行，庚○○、乙○○、戊○○、己○○均辯稱：該遊藝場規定不能將把玩電動遊戲機具剩餘之分數兌換現金，僅可換續玩卡，電動遊戲機純粹供娛樂使用等語。

丙○○亦辯稱：伊與同學等候電影上演，始至『山水遊藝場』把玩，僅兌換二百元玩『二十一點』，不清楚『山水遊藝場』內是否可以兌換現金，然伊看到店內張貼不可以換回現金之標示等語。

被告丁○○、甲○○經本院合法傳喚，無正當理由均不到庭，惟丁○○、甲○○於原審法院及本院調查程序則堅決否認有賭博之犯行，丁○○辯稱：店員曾告知不玩時不可換回現金，伊因第一次前往『山水遊藝場』，不清楚可否兌換現金等語；

甲○○則辯稱：伊係「德耘實業有限公司」負責人，轉承攬「雲林縣政府後廣場地下停車場新建工程」，前往開會研商工程事宜，於案發日前一晚抵達，晚餐後在斗六市區閒逛，為打發時間，乃至『山水遊藝場』把玩，僅係單純前往該處娛樂等語。

五、經查本件賭博部分依卷附筆錄所載，除『山水遊藝場』員工己○○曾經於警訊中供稱顧客可將剩餘分數依分數比例兌換現金外，其餘被告庚○○、乙○○、戊○○均否認有兌換現金情事，而警方查獲之顧客丁○○、丙○○、甲○○亦否認有以電動遊戲機具賭博財物或將剩餘分數兌換現金之事實，此觀全案筆錄記載，即甚明暸。

以此衡之，本件公訴人認為被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，丁○○、甲○○、丙○○則涉有刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪嫌，顯然僅憑被告己○○一人警訊中所為供述，至為明灼。

然按被告己○○旋於檢察官偵訊時即翻異前供，堅決否認上情，辯稱：伊於警訊時遭某巡官恐嚇，逼迫伊招認，並承擔負責，因害怕始招認，然實際上並無兌換現金，客人不玩時即給客人續玩卡，不能兌換現金等語（詳八十八年度偵字第六一九○號卷第十頁背面）。

嗣於原審法院及本院審理時亦辯稱：伊於警訊筆錄所供，乃該巡官魏聰田自行製作，並非實在等語（詳原審卷第四十一頁、本院卷附八十九年十月廿五日審判筆錄）。

故本件能否僅憑被告己○○於警訊中所為供述，遽對被告庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○論罪科刑，實有商榷之餘地。

六、次按訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影；但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分不得作為證據。

又前開規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二分別定有明文。

原審法院為求慎重，特別傳訊證人即案發後負責偵訊己○○之巡官魏聰田到庭作證，魏聰田證稱：偵訊己○○時，未依規定錄音、錄影等語（詳原審卷第四十一頁）。

揆諸前開說明，己○○警訊筆錄所為供述，既未經錄音或錄影，且與其本人嗣後偵審中所供不符，更與其他被告供述內容迥異，復無其他證據足以擔保己○○警訊筆錄之真實性及任意性，該部分警訊筆錄內容自不得採為不利於全體被告之證據。

故本件並未查獲被告庚○○經營之『山水遊藝場』，確有提供顧客可將剩餘分數依分數比例兌換現金之積極證據。

七、復按刑法上所稱賭博，係以偶然勝負而得失財物之行為，方法並無限制，易言之，乃著重其『射倖性』，至於所賭財物，則須金錢或得易為金錢或其他有經濟價值之物品，而與物品價值貴賤、數額多寡無關。

若以僅供人暫時娛樂之電玩機具，開分後供人押注，如未押中，所押分數即予消除，然押中者，則可贏得不等倍數之分數，如所贏分數僅能繼續把玩電動機具之用，而不能兌換金錢或其他具有經濟價值之物品者，則所贏分數僅能繼續把玩電玩機具，不能供作其他用途，顯與賭博罪所定以偶然機率輸贏財物，迥然有別。

故顧客雖因押注致有分數輸贏問題，惟分數輸贏僅決定把玩電玩機具時間之長短，所獲得僅屬續玩電玩機具之暫時娛樂，無法兌換金錢或其他具有經濟價值物品，自與賭博罪構成要件有異。

本件被告庚○○經營之『山水遊藝場』，對於不擬續玩顧客所贏分數，僅將以所贏分數發給『續玩卡』，供顧客日後以『續玩卡』所載分數，繼續把玩電玩機具，無法兌換金錢或或其他具有經濟價值物品，諸如前述，足證『續玩卡』既不能充作其他用途，復無流通功能，難認具有相當經濟價值，僅屬供人暫時娛樂之用。

故公訴人認為被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○對於不擬續玩顧客所贏分數發給「續玩卡」，係具有經濟價值之物品，顯有誤會，應非可採。

八、末按被告庚○○雖於警訊中供稱：每月收入三十萬元云云，然查各行業投資報酬率及營業利潤原有極大差異，且被告庚○○獨資設立『山水遊藝場』，有「雲林縣政府營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」影本各乙份附卷足憑（詳原審卷第六十五頁至第六十六頁），雖營業利潤全歸其所有，然其每月支付員工薪資及水電、房租等費用約需二十萬元，每月營業利潤約八萬至十萬元，業據其於原審法院供明在卷，依此而論，其營業利益並無不合理之暴利可言。

公訴人僅憑被告庚○○警訊中供稱月入三十萬元，遽然推論被告庚○○已有常業賭博行為，自有未洽。

至於扣案現金二萬三千一百元、員工名冊二本、開分洗分表四本及考勤表八張等物，經核均屬一般電動遊藝場業者營業及管理上所必需，亦難認與賭博有何必然關聯，公訴人僅憑前開扣案證物，臆測被告庚○○等人涉有常業賭博罪嫌，誠非的論。

又本院細繹被告丁○○、甲○○、丙○○之供述，該三人均屬第一次前往『山水遊藝場』把玩電玩機具，目的無非藉此消遣娛樂，且遍查全卷俱無以所贏分數兌換現金之證據，尚難被告丁○○、甲○○、丙○○構成普通賭博罪。

九、綜上所述，被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○被訴刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，以及被告丁○○、甲○○、丙○○被訴刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪嫌，均屬不能證明，理應諭知無罪，以免冤抑。

原審法院基此理由所為被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○、丙○○無罪判決，本院經核原判決認事用法，並無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

十、被告丁○○、甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 趙 玲 瓏
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日