臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1679,20001116

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一六七九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第二五七五號中華民國八十九年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○無罪。
理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○○意圖為自己不法之所有，明知以其夫吳文茂名義申請，坐落台南縣玉井鄉○○段一二五─二地號土地上「天封寺」之建築執照，已於民國（下同）八十二年十一月十一日逾期失效，且該土地編定用途為山坡地保育區遊憩用地，不得設置納骨塔，竟隱瞞該事實，於八十六年一月四日，與告訴人乙○○訂立讓渡契約書，將該土地及地上已完成之大雄寶殿與部分未完成之地藏王寶殿，以新台幣（下同）四千零二十萬元之價錢讓售予告訴人，並收取一百萬元定金。

嗣告訴人發覺建築執照已逾期，且依規定不得申請建造納骨塔，而向被告要求解約返還定金，被告即藉口告訴人違約，將告訴人所交付之一百萬元定金沒收，不予返還，告訴人始知受騙。

案經告訴人訴請偵辦，因認被告犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。

次按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺罪一端，故別無積極證據之情形，自難單以被告單純之債務不履行，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。

又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕庛未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦迭經最高法院著有判例在案。

公訴人認被告涉犯有上開詐欺之罪嫌，無非係以告訴人之指訴，及有讓渡契約書、台南縣政府工務局八十六年三月十八日工建字第三八七五號函、天封寺地藏王寶殿建築執照、天封寺地藏王寶殿塔位訂購合約書、納骨寶塔使用權利憑證、天封寺金寶塔骨罈永久使用所有權照傳單、被告曾預售天封寺納骨塔位之帳冊明細表等件存卷足稽，暨告訴人苟知該地不能蓋納骨塔使用，豈會以四千餘萬元之鉅資向被告購買該寺等由為論據。

惟訊據被告則矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：其將天封寺賣予告訴人訂立契約時，已將天封寺用地不能作為墳墓使用、建築執照已經失效之實情告知告訴人，且告訴人自己亦有去查資料，並自稱建照逾期可申請回復，告訴人有辦法蓋起來故仍要買，嗣因告訴人只付一百萬元訂金，即要其蓋土地使用同意書供告訴人使用，其問律師丙○○如何處理，鄭律師說告訴人尚未依約繳款，不要輕易蓋同意書予告訴人，告訴人即翻臉要取回一百萬元定金，其以告訴人違約為由拒還該定金，告訴人即告其詐欺云云。

三、經查告訴人在原審雖指稱：「因為我弟弟許自在說被告有靈骨塔位要出售，價金約四千餘萬，定契約前，我有到現場去看，大雄寶殿已建完但未裝潢，地藏王寶殿只完成地下一樓及一樓，靈骨塔是要放在地藏王寶殿」、「（問：當初買時有無看建築執照？）我信任律師，當初我們訂契約時，他們說十天內要把建照等相關資料交給我，但後來沒有，訂契約時，被告並沒有說他要重新申請建照，我也不曉得原來的建物何時開始建築」、「（問：提示地藏王寶殿建築執照何時取得？）在簽契約前被告就影印給我。

他說她先生中風，休息一段時間沒有興建，說要補照後再把正本給我」、「（問：建造執照是在何時何地給你的？）八十六年二月二十六日在丙○○律師處交給我的」、「（問：為何所說前後不一？）該建照影本是在簽契約前我到現場去看時，被告連同靈骨塔廣告及所有權照等資料一併拿給我看，說要申請復工，但我說影本不行要正本。

後來簽約後，被告沒有依約拿建照給我，在二月二十六日我跟被告爭執，律師跟我說他無法拿到建照，要我解約，但被告沒有表示意見，只說不然叫我自己去申請建照，才把該建照影本交給我，我是三月八日去申請，結果發現不能申請建照，被退件」、「（問：當初買時已建好的塔位有幾個？）地下一樓跟一樓就有三萬個塔位，當初簽契約時，因為相信律師，所以沒有把我訂契約是為了興建靈骨塔之事寫入契約內」各等語（見原審卷第十至十一頁）。

惟查被告係於八十六年一月四日，經告訴人之胞弟許自在仲介，與告訴人訂立系爭讓渡契約書，將坐落台南縣玉井鄉○○段一二五─二地號土地，及地上已完成之大雄寶殿與部分未完工之地藏王寶殿（含納骨塔位），以四千零二十萬元之價錢讓售予告訴人，並收取一百萬元定金，及該土地實際編定用途為遊憩用地，依使用項目不容許設置納骨塔等情，不惟已迭據被告及告訴人在偵審中所是認，並有告訴人之告訴狀、讓渡契約書、台南縣政府工務局八十六年三月十八日工建字第三八七五號函、天封寺地藏王寶殿建築執照、天封寺地藏王寶殿塔位訂購合約書、納骨寶塔使用權利憑證、天封寺金寶塔骨罈永久使用所有權照傳單等件，存於偵查卷足稽。

且雙方簽訂之系爭讓渡契約書，係經律師丙○○依兩造各自提出之契約內容，整理其等意見後所擬定撰寫，亦經證人即律師丙○○在本院另案八十七年度上字第五一０號請求回復原狀事件審理中，證稱：「‧‧‧有包括土地及地上建物，天封寺、地藏王寶殿及納骨塔，因地上建物未登記，故未寫入契約，當初買賣之前兩造均有提出契約內容，我整理兩造之意見，而寫此（契約）書，當初兩造說以地藏王殿請執照，納骨塔附屬在內，當初介紹人原告（即本件告訴人）之弟，他們說已去現場看過均協議好，我未再提醒說明納骨塔使用執照有問題，至於被告（即本件被告）有否強調我不記得，我祇是替他們整理契約，至於納骨塔如何處理，我不知。」

（見原審卷第一０七頁所附該判決內容）；

繼在本案原審審理時證稱：「（問：簽訂契約的過程如何？）許自在有提出草稿，被告也有提出一份，我將兩份綜合起來」、「告訴人有跟被告說要買納骨塔，被告也有說要賣他納骨塔，當初沒有注意地目是否為墳墓用地，告訴人可能認為繼續蓋沒問題，被告沒有談到可能聲請納骨塔建造，告訴人有先去看現場再簽契約。

我不記得被告有說告訴人要聲請納骨塔是不可能的」（見原審卷第六十四頁）；

又在本院審理時證稱：「張金鑾和乙○○相互提出草案，我把他們綜合起來寫的」、「（問：依讓渡契約書書面所載內容並沒有寫出係爭買賣標的的建築執照已過期，且土地可做為納骨塔使用？）都沒有寫沒錯」、「當初乙○○知道是要用寺廟名義做納骨塔買賣，乙○○也說所有資料他都查過了，後來因乙○○說他已付了一百萬元訂金，說要蓋土地使用同意書，張金鑾她來問我說可不可以蓋給他，我說因條件尚未履行，不可以蓋給他，才會發生這件糾紛。

至於寫契約時，乙○○已得知建照過期之事，因為當時雙方有說建照已過期，乙○○說他要自己去處理，至於系爭土地地目是墓，雙方並沒有談起」、「（問：本件刑案，你於地院之證述是否實在（提示）？）實在，我沒有意見」、「（問：另外你在本院八十七年上字第五一０號回復原狀民事事件，也有出庭作證過（提示判決影本並告以要旨）？）民事事件作證之證述與我今天所述並沒矛盾之處，因為我是講說建照過期、雙方有談過，至於納骨塔是附在天封寺，沒有使用執照，所以我才會說納骨塔如何處理我不知道」（見本院卷第三十七至三十八頁）各等語甚詳在卷，足見被告與告訴人雙方於訂立系爭讓渡契約時，告訴人應已知悉買賣標的物之情狀無疑。

且該契約既經律師整理兩造之意見擬定撰寫，苟被告有於訂約時向告訴人聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿之情事，理應明訂於該契約書內，然觀該契約書上並未載明，是告訴人稱因被告聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿，始於八十六年一月四日與被告簽訂讓渡契約書云者，即非有據難認屬實情；

又系爭土地地目為旱，編定使用種類為山坡地保育區遊憇用地，此不惟有告訴人提出之系爭土地登記簿謄本在卷足證（見偵字第四三００號卷第十八頁），且告訴人於訂立系爭讓渡契約書前，既自承已前往查看現場狀況（見原審卷第十頁），又於系爭讓渡契約書第三條約明：「第一項土地目前向台南縣南化鄉農會抵押貸款九百萬元及混凝土費用三百二十萬元，因第七條第二目未經解除契約時，均由乙方（即本件被告）負責」，再參以雙方買賣系爭土地及其地上建物之價款高達四千萬元（見系爭讓渡契約書第二條第一項、第三條約定）等情，則告訴人於訂約前，當無不申請土地登記簿謄本以查究實情，即輕率擅與被告訂約之理，因此該用地顯然不能用以建蓋納骨塔乙情，當為告訴人於訂立系爭讓渡契約時所明知，亦非被告所得隱瞞，被告自無對告訴人施以詐術之餘地。

從而被告在偵查中供稱：「（問：訂約時妳有無提出土地權狀及建物權狀給告訴人看？）有」（見偵字第二八六二號卷第十六頁），在原審審理時供稱：「告訴人對建築執照已經逾期之事應該知道。

當初乙○○向我買土地是為了要把納骨塔位建築完成。

我跟他訂立契約時，我就知道要申請佛寺建造，可以再申請就可下來，但要申請納骨塔的建造是不可能的」、「（乙○○是否知悉要申請納骨塔是不可能下來的？）他知道」、「有，我當初有跟他講明如果用納骨塔來申請建造是無法通過的」、「（問：訂約時已經失效之建築執照約定由何人申請？）我們是有跟他們說我們的執照已經過期，他們說他們要自己去申請」（見原審卷第第二十六、二十七、四十二頁），在本院審理時供稱：「納骨塔是依在寺廟裡面的，這乙○○都知道的」（見本院卷第四十七頁）各等語，即非不可採信。

至告訴人提出之台南縣政府工務局八十六年三月十八日局工建字第三八七五號函（見偵字第四三００號卷第六頁）之說明，固分別載明：「二、本編定用地未能設置納堂。

三、欠同意書（土地所有權）。」

等語；

然如對照告訴人於八十六年四月二日書致被告之台南郵局第一三一七號存證信函內容（見同卷第七至八頁），並未爭執或提及台南縣政府工務局上開覆函指稱系爭土地不能建造納骨塔之事由，則若告訴人係因被告聲稱可建築包含三萬個靈塔位之地藏王寶殿為契約等語，始與被告簽訂讓渡契約書，則對此契約重要因素之障礙，何以於八十六年四月二日發給被告之上開存證信函隻字未提或加以爭執？殊與常情有悖，益足見被告並無隱瞞「天封寺」之建築執照已逾期失效，且該土地編定用途為山坡地保育區遊憩用地，不得設置納骨塔之真象，施以詐術致告訴人陷於錯誤，而與告訴人簽定讓渡契約書之事實，其間應僅止民事買賣法律關係之糾葛，尚與詐欺之犯罪構成要件有間。

四、綜上各情，參互觀之，足認被告所辯尚非不可採信，此外復查無其他積極證據，足證其涉有公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告犯罪。

原審疏未審究有利被告之證據，遽對被告論罪科刑，自有未合。

檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕不當，雖無足取。

惟被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，則為有理由，應由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 楊 清 旺
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日