臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1779,20001129

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一七七九號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一一五五號中華民國八十九年八月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於詐欺取財及定應執行刑部分均撤銷。
被訴詐欺取財部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實

一、乙○○前因犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑十月確定，已於民國八十四年十二月二十四日執行完畢；

猶不知悔改，自八十六年四月一日起至八十七年三月七日止，擔任臺南市○○路二四二巷五十號『新美華造漆股份有限公司』臺南分公司（下稱『新美華公司』）業務員，負責招攬客戶及收取貨款等工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用向客戶收取貨款機會，連續將業務上所收取而持有之貨款，予以侵占花用，共計侵占附表所示貨款新台幣（下同）六十萬九千八百二十五元。

嗣於八十七年三月七日棄職潛逃，始為『新美華公司』發覺。

二、案經『新美華公司』訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由甲、上訴駁回部分：

一、右揭事實業據上訴人即被告乙○○於偵查及本院審理中坦承不諱，核與告訴人『新美華公司』代理人甲○○之指訴情節相符，並有被告乙○○親自書立新美華公司與客戶合簽通知書影本十四紙及附表所示侵占明貨款細表乙紙在卷足資佐證。

雖被告乙○○於原審法院曾辯稱：告訴代理人所提『新美華公司』與客戶合簽通知書編號第廿八號及第三十一號，伊有將其中一張貨款交回公司云云。

惟查右揭被告乙○○所侵占貨款總額，確達六十萬九千八百二十五元乙節，已經告訴人『新美華公司』與客戶核算明確，並經被告乙○○供承無訛在卷（詳八十九年偵緝字第六十九號卷第七頁背面），足證被告乙○○該部分所辯，無非飾卸刑責之詞，不足採信。

故被告連續業務侵占犯行，事證明確，堪以認定。

二、被告乙○○既擔任『新美華公司』業務員，竟利用向客戶收取貨款機會，連續侵占附表所示貨款六十萬九千八百二十五元。

核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。

其業務侵占先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以論一罪，並加重其刑。

末按被告乙○○前因犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑十月確定，已於民國八十四年十二月二十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份足按。

刑畢未逾五年，再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定遞加其刑。

三、原審以被告乙○○連續侵占部分，罪證明確，因予適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告乙○○該部分犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。

本院經核該部分原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。

上訴意旨，指摘該部分原判決不當，為無理由，應予駁回。

乙、撤銷改判部分：

一、公訴意旨另以：乙○○並意圖為自己不法所有之概括犯意，明知經濟狀況入不敷出，且無財產，亦無資力可清償借款，竟隱瞞該事實，自八十六年十月間起至八十七年三月間止，連續向新美華公司預支薪資，共計預借十八萬三千五百十二元，乙○○並應新美華公司之要求簽立本票及借款條，迨乙○○於八十七年三月七日去職不知去向，亦未還款，新美華公司始知受騙，因認乙○○另涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。

二、公訴人認為被告乙○○涉有右揭詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人『新美華公司』之指訴內容，並有被告乙○○預借薪資時所簽立本票影本廿一紙，為其所憑論據。

三、按惟按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，而就其他方面調查，復與事實相符，始足據為判決之基礎；

又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，即不構成該罪，有最高法院五十二年度台上字第一三○○號、四十六年台上字第二六○號判例足資參照。

四、訊據被告乙○○雖供承有向告訴人『新美華公司』預借薪資十八萬三千五百十二元，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：伊因訴訟需支付律師費用，以及與妻離婚支付贍養費，孩子註冊與購買機車，乃陸續向告訴人『新美華公司』預借薪資，並曾陸續扣還，並無使用詐術等語

五、本院經查被告乙○○先後陸續向『新美華公司』預借薪資十八萬三千五百十二元，固有被告乙○○預支薪資時所簽立本票影本廿一紙足憑。

惟查被告乙○○擔任『新美華公司』業務員期間，每月薪資約二萬六千元左右，已據其供明在卷（詳原審卷第四十二頁），顯然待遇並非優渥，至為明灼。

其次參以告訴人『新美華公司』代理人甲○○於本院審理中證稱：被告乙○○原先擔任司機，表現不錯，乃先後調陞其為倉儲及業務員，以改善其生活，本件所欠十八萬三千五百十二元借款部分，並非一次預借，有時因其訴訟需支付聘請律師費用，或與其妻離婚支付贍養費，或因子女開學註冊費等理由，而向『新美華公司』預借，均經伊同意，並寫立本票，而由下月薪資中扣還，惟因其薪資不多，乃又陸續預借等語（詳本院八十九年十月三十日訊問筆錄）。

以此衡之，被告乙○○先後多次向告訴人『新美華公司』預借薪資，均經告訴人『新美華公司』事先同意，並依規定寫立本票，且曾陸續由『新美華公司』從其薪資中扣還，惟因薪資有限，難以支應其生活所需，乃一再向告訴人『新美華公司』預借薪資，顯然該部分尚未涉及使用詐術，極臻明確。

縱因嗣後無力負擔，致未償還，亦僅屬民事債務不履行問題，尚與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪構成要件有間，自難以該罪相繩。

六、原審疏未詳察，遽依告訴人『新美華公司』片面指訴，且未深入細心勾稽種種有利於被告乙○○之證據，即對被告乙○○論以詐欺取財罪刑，自有未洽。

被告乙○○上訴意旨，執以指摘該部分原判決不當，為有理由，自應由本院將該剖分原判決撤銷改判，就該部分另為被告乙○○無罪之諭知，以昭平允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 廿九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 趙 玲 瓏
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五 年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。