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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一七九五號 黎股
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
選任辯護人 陳惠菊
右上訴人因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一四六六號中華民國八十九年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一六三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○○部分撤銷。
甲○○○無罪。
理 由
一、公訴意旨畧以：被告甲○○○自民國八十八年五月一日起，以新臺幣（下同）三十餘萬元之代價，向陳建安（另案辦理）頂讓設在臺南縣學甲鎮新生里六三號之「立新保齡球館一樓電玩部」，自當日承接陳建安所擺設如附表所示之賭博性電玩，供不特定人賭博財物，並自是日起，以月薪一萬八千元之代價接續僱用陳建安先前所僱用之開分員乙○○（已據原審判處罪刑確定）在上址擔任兌換代幣、寄分卡及代客人賣寄分卡等工作。
八十八年十月二日十五時十五分許，適有賭客陳世民、曾體雅、李青油、李學龍在上址把玩前開電玩機具為警查獲，當場扣得如附表所示之電玩機具及寄分卡、日報表、交班表等物。
因認被告甲○○○涉犯刑法第二百六十六條之賭博罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告甲○○○否認有公訴人所指賭博犯行，辯稱上開電玩部僅係供顧客玩電玩機具，不可以積分換現金，亦無買賣寄分卡情事等語。
公訴人認被告涉有賭博犯行，係以：被告自承，自八十八年九月一日開始開設該電玩店，電玩機具係向前手陳建安頂下，三十多萬元等語。
是被告甲○○○所擺設之電玩機具與先前陳建安所擺設為相同之機具。
而陳建安所擺設者為賭博性電玩，被告甲○○○所擺設者，亦應為賭博性電玩。
同案被告乙○○於偵查中供稱，店內員工分三班，第一班自早上七時到下午三時由其值班，第二班自下午三時到晚上十一時由邱慧如負責，第三班自晚上十一時到早上七時係吳有常負責。
謝惠萍原本係上第一班，當時老闆係陳建安，後來老闆係被告甲○○○。
邱慧如及吳有常在陳建安當老闆時即在該店上班等情。
故前開電玩店之機具及開分員均與前開陳建安所經營時相同。
而前開陳建安及謝惠萍經營賭博性電玩，分別被判處罰金六千元及四千元，有臺灣臺南地方法院八十八年度易字第二六一０號、八十八年度易字第二六三七號判決在卷可憑。
又證人即學甲分局承辦組長許炳元於偵查中證稱，前開電玩店在大門及側門各裝一個監視器，之前制服警員臨檢時，店內人員即全部移到保齡球館去，此次便衣警員前去臨檢，所有人員繼續打電玩等情。
足見所經營者，有意躲避警察臨檢。
被告甲○○○雖否認曾於客人離去時收受客人交付之計分卡，然同案被告乙○○供稱，有看到客人將計分卡交給甲○○○，甲○○○馬上拿給其換代幣等語。
是被告甲○○○顯刻意迴避客人交卡給伊之事實。
再同案被告乙○○於偵查中亦稱客人要走時，伊會代客人向其他客人表示此客人不玩了有計分卡，其他客人要買，就賣給其他客人，依一張計分卡一百分，買得之客人再持此計分卡向櫃檯兌換代幣等情。
是同案被告乙○○所為亦相當於替客人兌換現金之行為，因認被告確犯有賭博罪嫌云云。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此已據最高法院著有判例，且為證據裁判主義精神之所在。
依上開公訴人據以認被告涉有賭博犯行所舉證據，關於被告擺設者係繼受前手陳建安另犯之賭博罪，供賭博機具「跑馬」一台已經法院判決沒收，有該案判決書在卷可按（原審卷第五四至五七頁），本件扣案如附表所示電動玩具，無何證據足認係所謂陳建安供賭博所用。
另關於被告受讓上開電玩部後，原由陳建安雇用之人員及其值班，均沿舊制；
以及員警證稱該店大門及側門裝有監視器，認有意躲避警察臨檢云云。
以目前社會各行業營業現狀，裝監視器者比比皆是，即便一般住宅或公寓大樓，裝監視器者所在多有，焉可主觀推論均係為規避警察臨檢而設？上開公訴人主張顯係推測擬制，並無證據力。
再同案被告乙○○雖證稱，曾見客人將計分卡交被告，被告換予代幣以及許女曾於不再把玩客戶告知後，詢問在場客人是否願價購不玩客人之計分卡，如有人願買，以計分據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 陳 明 芬
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
附錄：本判決論罪科
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