臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1808,20001129

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一八О八號 Ｃ
上 訴 人
即自訴人 丙 ○ ○
自訴代理人 甲 ○ ○
被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 歐 陽 謙
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度自字第七三號中華民國八十九年九月七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
理 由

一、自訴意旨略以：被告乙○○係東應建設股份有限公司（下稱東應公司）之負責人，明知「阿利阿多」之標章名稱及圖樣，係經自訴人丙○○依商標法規定就商標法施行細則第四十九條第三十六類之房屋租售介紹業務之營業種類，取得服務標章專用權，專用期間自民國八十五年八月十六日起至九十五年八月十五日止。

詎其未經自訴人之授權，意圖欺騙他人，於上開服務標章專用期間內之八十八年七、八月間，竟在嘉義市○○○路、中華路旁使用「阿里阿多」圖樣之標章，用以表彰東應公司於上開地點興建店鋪商城及日式別墅之銷售服務，業已侵害自訴人上開服務標章專用權，因認被告涉有商標法第七十七條準用同法第六十二條第一款之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又自訴人之自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院五十二年度台上字第一三○○號、三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號分別著有判例可資參照。

復按違反商標法第七十七條準用第六十二條之規定，必以行為人意圖欺騙他人，明知其未經授權或准許使用他人之商標或服務標章，而仍予擅自使用其要件。

三、自訴人認被告乙○○涉犯商標法第七十七條準用同法第六十二條第一款之罪嫌，無非以經濟部智慧財產局（原中央標準局）於八十五年八月十六日以註冊號數00000000號核發之中華民國服務標章註冊證、林辰彥律師事務所八十八年十月五日律師函、東應公司八十八年十月二十七日（八八）東建字第八八一○二七號函各一份，照片三張，宣傳廣告七紙，東應公司房屋銷售廣告目錄一本為其論據。

四、訊據被告乙○○固不否認曾使用「阿里阿多」圖樣之標章作為東應公司於嘉義市○○○路、中華路旁所興建日式建築之名稱並宣傳廣告，惟堅決否認有何犯行，辯稱：東應公司規劃上開日式建築專案前，因建築物之設計係仿日本風格，曾以刊登報紙全版廣告方式就「阿里阿多」、「小東京」、「二十四克拉」、「多摩市」等名稱公開徵求讀者票選以決定上開建築案之名稱，嗣經統計，圈選「阿里阿多」計有三千二百十三張回函，為徵選名稱中最高者，東應公司並曾為此登報感謝，始以「阿里阿多」作為上開日式建築案名，自非惡意；

再被告之建築案名係以「阿里阿多」輔以紅色太陽（即日本國旗）及日文「ありがとう」白色字樣推出廣告，且被告不知自訴人曾登記服務標章「阿利阿多」，被告並無欺騙他人以產生混淆之意圖；

被告使用「阿里阿多」之建築案名，應屬商標法第二十三條第一項合理使用之範圍；

另自訴人所申請之「阿利阿多」係服務標章，用以表彰不動產之銷售服務，而被告係使用「阿里阿多」於房屋建築，並非銷售服務，且被告亦均註明係東應公司投資興建之房屋，應無混淆之虞等語。

五、經查：㈠自訴人丙○○為標章名稱及圖樣「阿利阿多」之服務標章專用權人，該專用權之專用期間自八十五年八月十六日起至九十五年八月十五日止，且以商標法施行細則第四十九條第三十六類之房屋租售之介紹業務為其指定營業種類，有經濟部智慧財產局八十五年八月十六日所頒註冊號數00000000號之中華民國服務標章註冊證影本一紙在卷（見原審卷第三頁）可按。

又被告則係東應公司之負責人，東應公司於八十八年七、八月間於嘉義市○○○路、中華路旁預售該公司所興建日式建築，曾使用「阿里阿多」圖樣之標章為建築案名並宣傳廣告，亦據被告供承不諱，並有卷附證物之東應公司房屋銷售廣告目錄一本可稽。

㈡自訴人所申請註冊之「阿利阿多」服務標章係指定使用於房屋租售之介紹業務之營業種類，已如前述。

被告於前揭時、地以「阿里阿多」圖樣之標章為建築案名，且載於商品目錄封及廣告物上，有房屋銷售廣告目錄一本及八十八年九月十七日自由時報第十六版之廣告一紙在卷（見原審卷第十六頁及卷附證物之目錄）可稽，由形式上觀之，固係作為東應公司表彰該公司所興建之房屋商品之識別標識，而屬商標之使用，惟商標既為表彰自己營業上商品之識別標識，服務標章則為表彰自己營業上所提供服務之識別標識，前者係表彰銷售交易之具體商業物品，後者則係表彰提供勞力、智力來滿足他人需求之商業服務行為，二者表彰之客體自有所不同。

再參諸商標法第六條規定，商標之使用，係將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，以促銷其商品，而將商標以電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等廣告方式使用，以促銷商品，亦屬商標延伸之使用範圍；

又同法第七十二條第二項則規定，服務標章之使用，係將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務，但如使用於商品或其包裝容器上有使人誤認為係促銷該商品者，即非屬服務標章使用之範圍。

是依前述，商標與服務標章所表彰之客體、使用目的、態樣及範圍既各有不同，相互間難認有混淆誤認之情形。

㈢按商標法第七十七條準用同法第六十二條之罪係以「意圖欺騙他人」為其構成要件。

本件被告所經營之東應公司擬於嘉義市○○○路、中華路旁興建日式建築，乃委請高感度廣告事業有限公司（下稱高感度公司）擘畫上開建築之廣告代銷事宜並推薦上開建築案之名稱，經高感度公司之建議，以刊登報紙 廣告公開就「阿里阿多」、「小東京」、「二十四克拉」、「多摩市」等日式風格之名稱，由一般消費大眾票選方式決之，其後確於報上刊載「動腦筋、拿獎金」之徵名贈獎活動，嗣統計回函，圈選「阿里阿多」名稱計有一千二百零八票中選，（總票數三千二百十三張），並為其中最高者，東應公司遂以「阿里阿多」作為上開建築案名，事後並登報示謝等情，此並經證人即高感度公司之負責人林賢富到庭結證屬實（見原審卷第四十一頁及其反面訊問筆錄），且有東應公司刊登於八十八年八月七日中國時報第十六版全版之「動腦筋、拿獎金」徵名贈獎活動廣告、刊登於八十八年九月十七日自由時報第十六版之鳴謝廣告各一份，高感度公司企劃書一本，以及「動腦筋、拿獎金」贈獎活動回函卡影本八張在卷（見原審卷第二十四至二十七頁及卷附證物之企劃書）足憑，是被告於使用之初，既先經專業公司企劃，後又非專以「阿里阿多」一詞徵求建築案名，並於銷路非小之報紙上刊登大幅徵選廣告，況且報紙讀者徵選之結果又難以逆料，此等多重轉折且耗費周章而事前又無法預測徵求結果之舉止，顯見被告於徵選時猶未知已於類似服務使用與他人近似之服務標章，自難謂其主觀上具有冀圖欺騙他人之意。

又無論「阿里阿多」或「阿利阿多」，均係日文「謝謝」之音譯，不惟日本國民生活司空見慣，邇來日本文化藉傳播媒體大肆流行，亦為國人眾所皆知之語彙，選擇此等經常得以聽聞之詞，主旨當為表現日本式之風格，此觀自訴人所提之廣告（見原審卷第七十九、八十三頁）中載明「日本新複和式空間」、「日式庭園造景，清幽淡雅」等語，被告之建築廣告目錄封面除於「阿里阿多」下附載日文「ありがとう」字樣，又有「擷夏目漱戶美學之賞，取德川家康謀略之智」之說明，均欲令常人一望即知所表彰者係與日本文化相關之事物，即彰彰明甚，而上開語彙既於社會生活使用頻繁，且本身或引伸之意又為公知之事實，將之誤用以求與日本文化相仿之機率顯大於其他日常生活非慣用之詞句。

另自訴人使用「阿利阿多」標章之服務並未及於中南部，大多處於大台北地區，業經自訴人坦承無訛（見原審卷第十八頁反面訊問筆錄），核與自訴人所提其使用「阿利阿多」標章之廣告均以臺北縣市為其銷售房屋業務範圍等事實相符，參以建築商品具備某種程度之地域性格，購買不具地緣關係之房屋以為投資之用，較之以工作居住具備地緣關係為取向之擇屋條件畢竟為少數之社會常情，及臺北縣市與嘉義市以通勤所花費之時間、費用而言其距離尚屬遙遠，被告與自訴人銷屋之對象應少有重疊，尚無混淆之實益。

㈣再被告於自訴人來函要求停止「阿里阿多」圖樣之使用，俾免侵害自訴人之服務標章專用權，被告即將「阿里阿多」更名為「東應金阿里阿多」以示區別，此觀卷附之自訴人所提現場照片三幀內（見原審卷第七十七至七十八頁），每一使用「阿里阿多」圖樣之廣告布條或看板旁均附註有肉眼可辨之「東應金」三字，明顯與「阿利阿多」標章有別；

此外，被告於受自訴人通知侵害之情後即委請台一國際專利商標事務所以「東應金阿里阿多」之名稱提出服務標章之註冊申請，俾免再次侵害自訴人註冊之服務標章，並有東應公司八十八年十月二十七日（八八）東建字第八八一○二七號函、台一國際專利商標事務所八十八年十月十一日（八八）晉商六字八二九四○號函影本各一紙在卷（見原審卷第五十四、八十七頁）可佐，足見被告於受告知起已改採其他未近似自訴人享有服務標章專用權之圖樣，核與商標法第六十二條「意圖欺騙他人」之構成要件，亦有未合。

㈤綜上所陳，被告雖曾使用與自訴人享有專用權之「阿利阿多」服務標章近似之「阿里阿多」圖樣於類似之房屋銷售服務範圍，客觀上雖有使一般消費者產生混淆誤認之虞，惟審酌被告使用圖樣之初，係經專業企劃公司推薦始以大幅報紙廣告徵選之緣由，且「阿里阿多」與「阿利阿多」二者出處相同，均為日常生活慣用語句，誤為採擷之機率頗大，及被告、自訴人所從事業務之市場範圍並無重疊，被告於自訴人通知後業已更正圖樣足資區別等情，堪信被告使用「阿里阿多」並無刻意混淆大眾而有欺騙他人之意圖。

至被告既無犯罪意圖，其於原審所另聲請函查自訴人使用「阿利阿多」服務標章每年之業績若干，以明被告是否具備欺騙他人之意圖，核無必要。

六、此外，復查無其他積極證據得認被告確有自訴人所指之犯行，尚難單憑自訴人片面之指訴，遽為不利被告之認定，因而原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。

自訴人上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文

中 華 民 國 八十九 年 十一月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 徐 宏 志
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日