臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上易,1809,20001130

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一八О九號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 詹 俊 平
右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第一一七八號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實

一、乙○○明知丁○○○所有坐落嘉義縣中埔鄉○○○段九七、九八地號二筆土地為嘉義縣立大有國民小學（下稱甲○○○）所占有使用中，並無在其上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之意思，詎為使丁○○○取得該地之使用，乃與丁○○○之子丙○○（未據起訴）基於共同犯意之聯絡，由丙○○先取得其母丁○○○對上開土地設定權利等事宜之授權後，乙○○與丙○○即於民國（下同）八十七年六月二十一日共同填載以丁○○○為義務人、乙○○為權利人、權利價值新台幣（下同）五十萬元之不實內容地上權設定契約書二份後，由丙○○於是日持向嘉義縣水上地政事務所辦理前開二筆土地之地上權設定登記，嗣經不知情之該所公務員於同年七月八日、八月十日分別將不實內容之地上權登記事項登載於其職務上所掌管之嘉義縣中埔鄉○○○段九七、九八號二筆土地之登記簿謄本，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。

二、案經甲○○○告發，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○對於其與案外人丁○○○之子丙○○，就丁○○○所有就坐落嘉義縣中埔鄉○○○段九七、九八地號二筆土地，曾共同填載以丁○○○為義務人、乙○○為權利人之地上權設定契約書，後由丙○○於八十七年六月二十一日持上開契約書向嘉義縣水上地政事務所辦理地上權設定登記，並經登載於土地登記簿謄本等情固坦承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：上開地上權之設定，均經土地所有權人丁○○○之授權同意始辦理設定，並曾交付丙○○五十萬元以為地上權之權利金；

上開土地現時固為甲○○○所占有使用，惟該校係無權占有，自有預先設定地上權，於土地返還所有人時再行使地上權之實益；

又該地除為甲○○○占有之部分外，仍留有其他空地得供使用，五十萬元係依此計算，所為地上權設定並無不實云云。

然查：

（一）坐落嘉義縣中埔鄉○○○段九七、九八地號二筆土地之所有權人雖為丁○○○，然該地於五十一年間由翁大有購買無償贈與甲○○○建校之事實，有嘉義縣政府簡便答覆表、捐助興學事實表、中埔鄉公所函文、嘉義稅捐處函、中埔鄉大有國民小學校地產權移轉登記協調會紀錄、捐贈明細表、領款收據、證明書等附卷可稽，觀之上開各項記錄明確，且協調會、領款收據均有丁○○○本人之簽名，足見上開土地確係由翁大有購買無償贈與甲○○○建校。

又上開二筆土地悉盡為甲○○○所占有使用中，此觀丙○○、丁○○○所提卷附之嘉義縣水上地政事務所他項權利位置圖（見原審卷第九十六頁）所記載甲○○○占有使用上開二筆土地之面積總計五千九百五十一平方公尺，與前開二筆地土地登記簿謄本所載總面積完全契合，更足證該二筆土地已由甲○○○受贈而完全由其使用之中。

（二）又該九七號土地之八十七年七月之公告現值為每平方公尺二千元，以面積四千三百九十四平方公尺計，土地公告現值為八百七十八萬八千元；

九八號土地八十七年七月之公告現值亦為每平方公尺二千元，以面積一千五百五十七平方公尺計，土地公告現值為三百十一萬四千元；

二筆土地面積合計為五千九百五十一平方公尺，【公告現值則合計為一千一百九十萬二千元】。

而丁○○○授權其子丙○○與被告就上開二筆土地，於八十七年六月二十一日共同填載均以丁○○○為義務人、乙○○為權利人、地租總額無、權利存續期限不定期、權利價值各為五十萬元為內容之地上權設定契約書二份，同日並由丙○○持向嘉義縣水上地政事務所送件並經該所登記在案，業據證人丙○○、丁○○○到庭結證無訛（見原審卷第一百零六至一百零七頁訊問筆錄），並有土地登記簿謄本、地上權設定契約書各二份在卷（附於原審卷第十四至十七、三十六至四十、五十七至六十頁）可稽。

而證人丙○○則證稱：「她（丁○○○）交代我設法儘量討回來（將系爭土地要回），我就與乙○○謀議設定地上權就可以把土地討回來：：，我就問他（乙○○）這塊地給人加蓋學校，其他部份沒有蓋的可否要回來，他叫我拿去給他看，口頭約定如果土地有要回來開發要分一些利給他，但分多少沒有說」、「如果有要回來才要分給他，乙○○也有在講那地方可以蓋房子，他出材料我出地。

提議五十萬元是我講的，想說有得用就好了，所以不用設定那麼多」（見本院八十九年十月三十一日訊問筆錄），核與丙○○於偵查中所證：「他（即被告）表示會負責討回本案系爭土地，只約定設定地上權．．。」

（見偵查卷第四十八至四十九頁訊問筆錄）及於原審審理時所證：「（問：為何當初要設定地上權給乙○○？）因為我要把土地討回來，經費不夠，所以設定權利給乙○○，要給乙○○一個保障。」

（見原審卷第九十至九十一頁訊問筆錄）相符，足見設定本件地上權僅為提供被告設法要回系爭土地之手段，雙方並非確有設定地上權之真意，應可認定。

（三）被告曾簽發面額五十萬元、票號Ｂ0000000號、發票日八十七年六月二十日、受款人丁○○○、臺灣南區郵政管理局為付款人之支票乙紙予丙○○，並經其兌現款項，亦為被告及證人丙○○所直言無諱，且有上開支票影本一張附卷（見偵查卷第六十頁）可稽。

被告雖稱該五十萬元係本件設定地上權之權利金，然證人丁○○○稱僅要借三、四千元（見本院八十九年十月三十一日訊問筆錄），而證人丙○○雖承認有向被告乙○○借款五十萬元，然證稱：「八十七年六月向乙○○借五十萬元，他用支票給我，當日我至郵局提領，支票支付我本人，借錢【同時有請孫某幫我討回】本案土地。

．．（問：借錢時同時設定地上權、抵押權？）是他（即被告）表示會負責討回本案系爭土地，只約定設定地上權．．。」

、「因為我要把土地討回來，經費不夠，所以設定權利給乙○○，要給乙○○一個保障。」

、「口頭約定如果土地有要回來開發要分一些利給他，但分多少沒有說」（詳上開筆錄），顯見被告所交付丙○○之五十萬元係丙○○自己向被告所借，於借款時丙○○才另與被告通謀虛偽設定地上權（及最高限額抵押權，另詳後述），此五十萬元與本件地上權【無涉】。

地上權設定登載之權利金五十萬元係被告與丙○○擬要回系爭土地而虛設地上權時所為虛偽之登載，丁○○○【並未自丁○○○乙○○取得分文】，至可認定。

（四）又依前開地上權設定契約書、土地登記簿謄本所載，被告與丁○○○間所設定地上權登記，其地租部分記載為「無」，每筆土地所設定之地上權其權利價值則載為五十萬元，合計為一百萬元。

倘五十萬元確為地上權之權利金，自應於地租部分記載此等對價，或於總權利價值部分填載為五十萬元，始合乎當事人間之意旨，其等竟記載為「無」地租、總權利價值「一百萬元」，與被告及證人所云權利金五十萬元云云自有所矛盾。

再者，證人丙○○於本院訊問時又稱：「（問：你們當初約定土地討回來之後，要給何人使用？）沒有說。」

等語（見原審卷第八十九至九十一頁訊問筆錄），顯見地上權設定前，權利人之被告與義務人之丁○○○未就設定後如何使用土地等內容為具體約定。

此外，被告及丁○○○、丙○○皆稱上開二筆土地全為甲○○○無權占有中，三人於主觀上均認得請求甲○○○返還二筆土地，並曾為此提起民事訴訟，有民事起訴狀及陳情狀各一份在卷（見偵查卷第二十五至二十六頁，原審卷第九十四至九十五頁）可參。

從而，參以被告所稱五十萬元之「權利金」僅為上開二筆土地合計公告現值一千一百九十萬二千元之百分之五，當事人間就將來甲○○○返還全部土地後又未特予限定將來使用範圍，勢將導致土地於甲○○○返還後猶存負擔，義務人無由再為使用收益等情觀之，地上權之權利金額與權利實際內容未免相去甚為懸殊，益見五十萬元並非地上權之對價，被告並無於將來使用前開土地之真意，被告所辯五十萬元係設定地上權之權利金云云，顯係係臨訟編纂之詞。

（五）再者，證人丙○○於偵查中堅稱：「設定地上權之前並沒有至現場看地。」（見偵查卷第四十八頁訊問筆錄反面），可窺知被告於設定地上權之前，並未與丁○○○或丙○○至現場了解上開土地究竟有無空地足資交付使用，其竟可遽為評估每筆土地不定期限地上權之權利價值為五十萬元，未免過於草率，而與交易常情相背離。

又所謂學校使用之地當然不僅只興建校舍部份，其餘用地（如操場、休閒區等）亦為學校教學使用之區域，而由上開協調會之紀錄清楚可見丁○○○亦明知系爭土地已捐贈學校並給據收受價金，則丙○○、丁○○○均應知系爭土地全為有權佔有使用中。

被告乙○○原為丙○○之鄰居，從小既在中埔長大，當亦應知系爭土地現為學校之用地，況被告既非系爭土地之名義上所有權人或繼承人，且由其住所可知現住居於高雄地區，若非另有企圖，否則被告焉有由高雄遠至嘉義縣之中埔鄉設定地上權擬使用系爭土地之理？況系爭土地均為甲○○○使用之中，已如前述，上開土地既無空地可資利用，將來使用之權利範圍亦與權利價值相去甚遠，益徵被告實無利用土地之真意至明。

至於被告請求傳喚怪手司機羅世界證明其有僱請怪手整地，然被告乙○○設定地上權之真意既非真正利用系爭土地，而係意圖以之要回該地，其是否雇用怪手整地與地上權之設定是否虛偽無關，而為達目的被告亦有可能先雇人整地，以造成假象，而由被告自承整地不久即放棄使用等情以觀，更可認定被告並無利用土地之真意，是自無再傳喚證人羅世界到庭作證之需，附為記明。

（六）綜上所述，足見被告所辯各節無非卸責之詞，皆不可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、按地上權並不以現於土地上有建築物、工作物或竹木為必要，就將來行使權利之目的預先設定地上權，固無不可，惟無論以現在或將來使用土地為目的設定地上權，概【須具備使用土地之意思】，苟自始並無使用之意，復為設定地上權合意，即屬通謀意思表示，將此不實之設定事項登載屬公文書之土地登記簿謄本上，難謂非登載不實。

是被告明知其自始未有使用土地之意，卻與案外人丙○○共同填具不實之地上權設定契約書，使不知情公務員將之登載於職務上所載之公文書即土地登記簿謄本上，核其所為，係犯刑法第二百十四條之偽造文書罪。

被告與丙○○就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯（至於丁○○○雖有授權丙○○處理系爭土地，然丁○○○既未參與上開謀議，自無犯意之聯絡，附為敘明）。

被告以單一之犯意，使不知情之公務員，分別將不實內容之地上權登記事項登載於職務上所掌管之前開土地登記簿謄本之行為，為接續犯，仍僅成立單純一罪。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所交付丙○○之五十萬元係丙○○自己向被告所借，於借款時丙○○才另與被告通謀虛偽設定地上權（及最高限額抵押權），此五十萬元與本件地上權【無涉】。

原判決事實欄認被告為取得丙○○向其所借五十萬元債權之擔保，而與丙○○虛偽設定本件抵押權，且理由欄並將量刑審酌犯罪之動機認被告係為擔保債權而設定不實地上權，容有誤會。

被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告係為圖謀已捐贈學校之土地而設定不實地上權之動機，及犯罪之目的、所生危害及犯罪後多所矯飾，並無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、公訴意旨另以：被告係未經土地所有權人丁○○○同意，逕就上開二筆土地辦理抵押權設定登記，涉犯刑法第二百十四條之罪。

本院查：被告確實未交付丁○○○任何金錢，已如前述，且被告於本院審理時亦自承【雖設定最高限額抵押權，然尚無任何債權之存在】，惟擔保將來發生之債權亦為最高限額抵押權設定之目的。

本件被告既與丁○○○約定為其討回系爭土地，因而是有發生勞務支出之可能，而被告與丁○○○就前開二筆土地係為【擔保勞務費用】，設定債權額為七百六十萬元之最高限額抵押權，有抵押權設定契約書、土地登記簿謄本在卷（附於原審卷第四十六至五十、六十六至七十一、十四至十七頁）可證。

而被告確係經丁○○○授權其子丙○○全權處理土地相關事宜後，始辦理地上權、抵押權之登記，業據證人丁○○○、丙○○到庭結證屬實，如前所述，因而所設定之最高限額抵押權自無虛偽之可言。

惟公訴人係以上開二筆土地於八十七年六月二十一日送件登記之地上權、抵押權登載內容為起訴範圍，前開論罪部分當與起訴範圍自屬同一，為實質上一罪，因而此部份自不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 蔡 崇 義
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 育 儒
中 華民 國 八十九 年 十二 月 四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。