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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第二○九一號 潛
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六一號中華民國八十九年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六八二、八六二、八八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之安非他命壹小包（驗餘淨重零點零捌公克）、燈泡吸食器壹只、含安非他命殘渣之鐵盒壹只，均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑五月、五月及八月確定，應執行有期徒刑一年三月，於民國（下同）八十六年五月十七日執行完畢。
復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院先後以八十八年度毒聲字第八○三號、八十八年度毒聲一二八二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十六日、八十八年十一月一日，先後以八十八年度偵字第三四二六號、及八十八年度毒偵字第三二○號處分不起訴確定。
詎甲○○施用毒品案件，經檢察官二次不起訴處分確定後，竟仍不知悔改，復基於概栝之犯意，自八十九年二月底某日起至八十九年九月二十九日某時止，在其雲林縣土庫鎮○○里○○鄰○○路二五號之住處等地，以燒烤之方式，每星期約施用二、三次之次數，非法施用第二級毒品安非他命多次。
嗣於八十九年四月二十八日、同年五月四日、及同年六月九日，在雲林縣虎尾鎮惠來里五十八號前、國道一號公路員林收費站北向處、及雲林縣莿桐鄉○○村○○路七十三巷九號前等處分別查獲，並扣得安非他命一小包（驗餘淨重零點零捌公克）、燈泡吸食器一只、及含有安非他命殘渣之鐵盒一只等物。
繼由檢察官聲請本院於八十九年六月二十二日、以八十九年度毒聲字第八五二號裁定甲○○令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局及斗六分局移送暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，業據被告甲○○坦承以燒烤方式，每星期約施用二、三次，非法施用第二級毒品安非他命多次，及經原審八十九年度毒聲字第八五二號裁定裁定令入戒治處所施以強制戒治一年等情不諱，並有扣案之安非他命一小包（驗餘淨重零點零捌公克）、燈泡吸食器一只、及含有安非他命殘渣之鐵盒一只等物可資佐證。
而八十九年四月二十八日、八十九年五月四日、八十九年六月九日對被告甲○○所採集之尿液，經送驗結果確均含有甲基安非他命陽性反應無誤，有雲林縣衛生局尿液檢驗成績書二紙、彰化縣衛生局尿液檢驗成績書一紙附卷可按。
被告前因施用毒品案件，經原審先後以八十八年度毒聲字第八○三號、八十八年度毒聲一二八二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十六日、八十八年十一月一日，先後以八十八年度偵字第三四二六號、及八十八年度毒偵字第三二○號處分不起訴確定等情，復有該不起訴處分書、原審各該裁定書、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及被告全國前案紀錄表足憑。
被告自白核與事證相符，應可採信，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。檢察官起訴書誤繕為該條例第十條第一項施用第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予更正。
其施用第二級毒品而非法持有安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間密接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。
被告於八十九年六月九日或前四日某時之後，至八十九年九月二十九日施用第二級毒品安非他命部分，雖未據起訴書載及，惟該部分與已載及部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自應併予審究。
被告前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑五月、五月及八月確定，應執行有期徒刑一年三月，於八十六年五月十七日執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及被告全國前案紀錄表可按，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，應加重其刑，並依刑法第七十條規定遞加其刑。
原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；
惟查被告屢犯違反麻醉藥品管理條例及藥事法罪，業經法院分別判處有期徒刑五月、五月及八月確定，復因施用毒品，經原審先後以八十八年度毒聲字第八○三號、八十八年度毒聲一二八二號裁定二次送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十六日、八十八年十一月一日，先後以八十八年度偵字第三四二六號、及八十八年度毒偵字第三二○號處分不起訴確定，又再犯本案施用毒品罪。
檢察官上訴意旨，指摘原判決僅量處有期徒刑六月，顯屬輕縱，難收懲儆之效，為有理由，自應由本院撤銷改判。
爰審酌被告有上揭前科紀錄，前因施用毒品，已送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並為不起訴處分確定後，竟又再犯本件之罪，及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。
扣案之安非他命一小包（驗餘淨重○點○八公克），送驗結果證實為安非他命，有法務部調查局檢驗通知書附卷可參，係屬違禁物，而盛放安非他命之鐵盒一只，含有安非他命殘渣，且與燈泡吸食器一只，均屬專供施用毒品之器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 十 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九 十 年 一 月 十 八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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