臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上更(二),462,20001108

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更㈡字第四六二號 潛
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 黃 勝 昭
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
右 三 人
指定辯護人 本院 法 官 乙 ○ ○
右上訴人因傷害致死案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第三三八號中華民國八十八年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三四二八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、戊○○、甲○○、丁○○部份撤銷。
丙○○、戊○○、甲○○、丁○○共同傷害人之身體，因而致人於死，丙○○，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年；
戊○○，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年；
甲○○，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年；
丁○○，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。
扣案之高爾夫球桿、鋁製球棒、鐵管各壹支，木劍貳支，均沒收。
事 實

一、戊○○於民國（下同）八十六年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年一月六日易科罰金執行完畢。

緣吳東龍與蕭文雄二人皆為雲林縣西螺鎮新豐里新果菜市場內之菜販，因蕭文雄曾有將自小貨車停放在吳東龍之攤位前卸貨，影響吳東龍出入，引起吳東龍不快，雙方已生磨擦。

於八十七年七月十七日十二時許，蕭文雄將其自小貨車再度停放在吳東龍之攤位前卸貨，雙方為此再生嚴重口角，吳東龍並揚言毆打蕭文雄，蕭文雄為先發制人，乃與其弟蕭文龍、己○○及不詳姓名之人四人於同日下午四、五點時持鐵器在上開市場內追打吳東龍，致吳東龍受有左側上臂挫傷。

吳東龍不甘受辱，將其被毆一事，告知其友丙○○，二人並謀思打回蕭文雄報復，丙○○為替吳東龍出氣，乃將吳東龍被毆一節，轉告甲○○及丁○○，並邀集其二人參加，丁○○再邀集許世堅參加。

吳東龍及丙○○基於在毆打蕭文雄時，若有人出來阻攔亦將一併毆打之意思，丙○○乃交代甲○○攜帶棍棒，丁○○並要許世堅亦帶同棍棒一同前往。

於八十七年七月十八日下午四時三十分許，戊○○駕駛車牌號碼ＰＯ－七二三六號自小客車，至甲○○家中與丁○○及甲○○二人會合，並攜帶戊○○所有原置放於該車內之鋁製球棒及鐵製高爾夫球桿各一支，及甲○○所有之木劍二支後，直駛西螺鎮新果菜市場與吳東龍及丙○○二人會合，丙○○並提供其所有之鐵管一支為打架之用。

於同日下午五時許，在上開果菜市場內，雖渠等五人主觀上無致人於死或重傷之犯意，然在客觀上得預見以球棒、球桿、鐵管、木劍等物毆擊人體，有致人於死之可能，卻仍基於普通傷害之犯意聯絡，並本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併同時同地一次實施傷害之犯意聯絡，同乘戊○○所駕之自小客車，在上開市場內找尋蕭文雄。

同日下午五時四十五分許在市場內第八十五號攤位前，吳東龍發現蕭文雄騎坐在機車上，五人乃由吳東龍帶頭下車分持上開球棒、木劍等物走到蕭文雄身後，吳東龍即持高爾夫球桿朝蕭文雄之頭部後腦部位猛力揮擊一下，蕭文雄因而半身傾斜雙手撐在機車車頭上，隨即戊○○持鋁製棒球棍毆打蕭文雄左前臂後側，丙○○持上述之木劍毆打蕭文雄之左右側肩胛及背部中間，其間吳東龍一時氣憤難消，大喊「讓他死」（台語），而後吳東龍又持高爾夫球桿毆打蕭文雄頭部後側，蕭文雄尚未失去知覺以手來擋而擊中其右手背部，吳東龍又再次以高爾夫球桿擊中蕭文雄之頭部後側一下。

而在吳東龍持高爾夫球桿毆打蕭文雄頭部第一下後，蕭文雄之弟己○○在約二公尺前方見狀，即向前在蕭文雄右側抱住蕭文雄以為維護，丁○○立即持上開鐵管毆打己○○背部、頭部等處，致己○○人倒地後又毆打其腿部。

甲○○持木劍欲毆打己○○時打中丁○○手部後，見蕭文雄仍坐在機車上，即持上開木劍往蕭文雄頸部後側打一下，蕭文雄不支而人車向其右側倒地，致蕭文雄之頭部左後頂骨部挫裂傷四．○公分×一．○公分、皮下腫脹六公分×七公分，右後頂骨部挫裂傷二．七公分×○．五公分，頸部斜行瘀傷七公分×六公分，後枕骨部至頸後部高度血腫變形，上開傷害伴有兩側蜘蛛膜出血、腦水腫、小腦蚓出血四公分×二公分及延髓部蜘蛛膜出血；

左肩上方擦傷二公分×一公分、下方瘀傷四公分×二公分，中央脊柱上方擦傷四×二公分，右肩上方瘀傷三公分×二公分、下方刮痕二公分×一公分；

右掌背瘀傷六公分×六公分，左前臂近肘背部瘀傷二十八公分×九公分，及右肘背部瘀傷九公分×五公分，因顱內出血、腦水腫而於當日下午約六時許之送醫途中死亡。

己○○則受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷約三公分、左手肘擦傷五×二公分、胸部挫傷等傷害。

吳東龍等五人見蕭文雄兄弟被打倒在地後，隨即搭乘原來自小客車逃離現場。

兇器則由戊○○駕車分別棄置於彰化縣二林鎮○○路三六六號前產業道路草叢（鋁製棒球棍棒及鐵管）、二林鎮○○里○○路旁糖廠甘蔗園（木劍二支）及大成高幹五五Ｙ三電桿前水溝內（高爾夫球桿）。

嗣吳東龍獲知蕭文雄已死亡，即與丙○○、戊○○陸續於八十七年七月十九日自動投案，而由警帶同戊○○在上址查獲並扣得上開戊○○所有之鋁製球棒及鐵製高爾夫球桿各一支、甲○○所有之木劍二支、丙○○之鐵管一支，丁○○、甲○○則於同年月二十九日亦自動到案（吳東龍已判決有期徒刑十三年，褫奪公權九年確定）。

二、案經己○○告訴雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○均矢口否認有傷害致死犯行，被告丙○○辯稱：伊有叫甲○○，無告訴他要做甚麼，只叫他帶木劍來，蕭文雄最後一下是伊打的，打到頸部，但無打死蕭文雄之意思云云，被告戊○○辯稱：是應丁○○之請，開車載他們去西螺，伊是有拿鋁棒打人，無傷害之犯意聯絡云云，被告甲○○辯稱：丙○○叫伊去，不知要做甚麼，伊有打，打錯了，誤打到丁○○，並未打到己○○或蕭文雄，伊與吳東龍無傷害之犯意聯絡云云，被告丁○○辯稱：伊當時在甲○○家，聽他要去西螺，才叫戊○○開車載我們去，不知去做甚麼，我是有以鐵管打己○○，無傷害之犯意聯絡云云。

二、經查：

(一)前揭時地，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○受邀前往案發地點替已判決確定之共同被告吳東龍報復，於鬥毆中打死蕭文雄、打傷己○○之事實，業據被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○供承不諱，並經告訴人己○○、現場目擊證人范艷琅於警訊、偵查中及原審審理時指證綦詳，此外，有現場圖三紙、照片二十幀在卷足稽，扣案之鐵管、高爾夫球桿、鋁製球棒各一支、木劍二支可資佐證，死者蕭文雄確係因被毆打鈍傷而致顱內出血及腦水腫，尤以延髓周邊傷害為致命因素而死亡之等事，業經公訴人督同法醫師相驗屍體屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄在卷可稽，並有法務部法醫研究所鑑定書（下稱鑑定書）在卷可證，是死者蕭文雄係因被毆打致死，殆無疑義。

告訴人己○○受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷約三公分、左手肘擦傷五×二公分、胸部挫傷等傷害，亦有診斷證明書一份附卷足憑。

至於公訴意旨對死者蕭文雄傷勢之敘明，係本於驗斷書無誤，但經進一步解剖後所得之鑑定書，信對死者身上之傷勢有更深之觀察，故本院對此部份採鑑定書上之鑑定觀察結果。

有例外者是，依鑑定書所載，死者蕭文雄左大腿外側有一十四公分×九公分之棍棒傷痕，而查在攻擊死者蕭文雄之時，立於死者蕭文雄左後側者，依序為吳東龍、戊○○、丙○○等人，此為被告等供明在卷，當時僅被告丙○○持有木劍棍棒攻擊死者蕭文雄左右側肩胛及背部中間，共同被告吳東龍以高爾夫球桿攻擊死者蕭文雄頭部、被告戊○○以鋁製球棒攻擊死者蕭文雄左手臂之同時，在一分鐘之時間內，被告丙○○如何持木劍毆打死者蕭文雄左大腿，實大有疑問。

況從自警訊以迄原審偵審中，被告等均無對攻擊死者蕭文雄左大腿一事有所供承，在相驗屍體時，亦對此明顯之傷痕並無任何記載於驗斷書上，從而鑑定書所載之上開左大腿外側一十四公分×九公分之傷痕，難認係被告等人所為，附此敘明。

(二)按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，有最高法院五十三年臺上字第二○六七號判例意旨可參。

復按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害之時，有無殺意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望，至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準，最高法院二十年非字第一○四號、四十四年台上字第三七三號、五十一年台上字第一二九一號判例可資參照。

又審理事實之法院，應就案內證據，詳查審認，是其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺之部位、傷勢程度及犯後態度等綜合判斷，以為殺人或傷害犯意之認定，亦有最高法院八十五年台上字第五六一一號判決要旨足供參考。

同理，重傷害與傷害，亦以此為判斷之依據，但仍應注意若被告僅有傷害之故意，徒因一時氣憤用力過猛，而造成死亡之結果，亦不能即遽謂被告有殺人或重傷害之犯意，最高法院二十二年上字第四一三六號、五十五年台上第一七○三號、六十九年台上第二二七○號判例要旨亦闡釋甚詳。

因而本件被告等人係以殺人、重傷害，或係以普通傷害之犯意行兇，責應依上開之說明，詳為審認。

(三)本件已判決確定之共同被告吳東龍係因在案發前日，其市場攤位遭死者蕭文雄停車妨礙其出入，經吳東龍與死者蕭文雄一時語言衝突，而遭死者蕭文雄夥同其弟蕭文龍、己○○等人追打各節，已為共同被告吳東龍供承在卷，核與證人莊繼志、詹良明所證之情節相符，並有共同被告吳東龍之驗傷診斷證明書在卷可稽，復據共同被告吳東龍供稱：案發前一天打架，伊確實有言及因蕭文雄停車之事，若不是念在同村情誼上，伊要打死者，蕭文龍即說要打就來打，於是被蕭文雄等人追打等語明確，從而共同被告吳東龍與死者蕭文雄間，除了停車之糾紛外，就是雙方語言之衝突，導致共同被告吳東龍被毆打。

又共同被告吳東龍在市場有正當職業，所找之幫手即被告戊○○等人，除被告丙○○外，無人認識死者蕭文雄，且除共同被告吳東龍外，無人與蕭文雄有仇隙，又所找來之幫手即被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○，無一是職業打手，未有暴力犯罪之紀錄，此有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，衡之上情，若謂共同被告吳東龍在被毆後心有未甘而想找人打傷死者蕭文雄，尚與經驗法則相符，而若謂在雙方無深仇大恨之情況下，共同被告吳東龍如僅在被毆後即要殺死者蕭文雄，或欲致死者蕭文雄身體殘廢之重傷害，反而與經驗法則有悖，足見共同被告吳東龍糾集被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○之用意，是在普通傷害教訓而非基於殺人或重傷害意思。

(四)共同被告吳東龍係市場菜販，本身接觸切菜所用之刀械機會太多，若其真要殺害死者，不必勞師動眾找木劍、高爾夫球桿等物，其大可持刀直接相向，因而共同被告吳東龍之所以找人拿上開鐵管、木劍、球棒等凶器，無非在於有前日遭人圍毆追打之經驗，認若不多找些人帶傢伙來，在市場內死者蕭文雄極容易找到幫手打回吳東龍，是被告等人否認有殺人之犯意，應可採信。

又就共同被告吳東龍下手之部位而言，雖頭部後腦係人體之重要部位，且共同被告吳東龍一到現場就持高爾夫球桿朝該部位猛打，但就上述鑑定書觀之，頭部受傷部分所引起者為出血、水腫，但頭骨完整，致命之因素是延髓周邊之傷害（按：即頸部後側之鈍傷），則雖然腦出血、水腫等係相當嚴重之傷害，可以致人於死或使人之身體健康有重大不治或難治之重傷害，但必須注意的是，死者蕭文雄在為共同被告吳東龍毆打頭部第一下後，仍有知覺力氣以手擋頭，可見共同被告吳東龍雖出力非小，尚難認死者蕭文雄當場即受有重傷，而共同被告吳東龍繼續揮擊第三下打死者蕭文雄頭部，乃係因死者蕭文雄在第二次揮打時以手來擋，其有不甘而再揮擊第三下，此乃可以推斷之事。

而共同被告吳東龍何以一到現場就要打死者蕭文雄頭部，雖共同被告吳東龍所供係因死者蕭文雄躲避才打到頭之辯詞，難信為真，但同樣可以推斷的是，共同被告吳東龍未免重蹈前一日之覆轍，讓死者蕭文雄有機會跑開現場尋找救兵造成群毆，且依當時情況，死者蕭文雄係坐在機車上，共同被告吳東龍等人均身處於後（有被告甲○○、丁○○在警訊時所述及被告五人在原審八十七年十月九日庭訊中所站位置，經繪成現場圖三紙在卷可徵），加上被告等人每人所拿之上開凶器均不短，衡情共同被告吳東龍拿該高爾夫球桿所得攻擊死者蕭文雄之部位本屬狹小，從而其毆打死者蕭文雄頭部後腦並非即要致死者蕭文雄於死或重傷，堪可認定。

至於上述鑑定書所載致命因素係延髓周邊之傷害即驗斷書所載後枕骨至頸後部高度血腫變形，相信該部位係人體要害無疑，而該部位為被告甲○○所打無誤，詳如後述，然依共同被告吳東龍、被告戊○○之供詞，斯時甲○○持木劍欲毆打己○○時打中丁○○手部後，見蕭文雄仍坐在機車上，即持上開木劍往蕭文雄頸部打後，被告甲○○才打那一下，死者因而倒下等情，足以認定共同被告吳東龍在打死者蕭文雄頭部後退，其餘被告戊○○、丙○○續持上開長物毆打死者蕭文雄後，被告甲○○才趁隙接著毆打死者蕭文雄，又被告甲○○案發年僅二十一歲，頸部後側為人體重要之器官，擊之有致死之可能，此並非一般人所知悉，且查被告甲○○前此並無打群架之經驗，可推斷其應不知自己出手之輕重，參以其等揮擊之後即離開現場等情，當信被告甲○○亦無致死者蕭文雄於死或使其受重傷之欲意。

而被告甲○○持木劍毆打死者蕭文雄頸部，乃係接續共同被告吳東龍、及被告戊○○、丙○○之後毆打，非係等其他共犯罷手離去後毆打，自非係被告甲○○另行起意之另一傷害行為，係屬被告等共同傷害行為內之接續行為，應為原共同傷害犯意聯絡範圍（詳如後述）內之原犯意之延續，殆無疑義。

再者被告丙○○、戊○○等人均未對蕭文雄之身體重要部位擊打，且出手毆打之次數不多，衡情若被告丙○○等人有致蕭文雄於死之意，依當時之情況，渠等擊打蕭文雄之部位、次數當不僅於此，是被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○參與打架之用意，無非基於普通傷害教訓而無殺人或重傷害之犯意可言。

(五)被告殺意之有無，不能僅以口頭上「給你死」之語詞而認定，最高法院七十七年台上字第一六○九號裁判要旨可資參照。

共同被告吳東龍於群毆死者蕭文雄之時，雖有高喊上開言詞，但以上情判斷，本院認不能單憑此即謂共同被告吳東龍有殺害死者之犯意，依上開所述之情況，足認共同被告吳東龍係其一時氣憤所為口頭之言詞而已，且被告等毆打死者蕭文雄之時間僅約一分鐘，此為證人范艷琅證述在卷（見原審八十七年十月九日訊問筆錄），則若被告等人真有致死者蕭文雄於死或終年臥病不起等之重傷害犯意，在當時無任何事可阻礙被告等人繼續攻擊死者之情況下，被告等人應不可能在如此短之時間內即罷手。

又共同被告吳東龍在回途車上表示其會找死者談今天打架之事，此為被告等供明在卷，足認被告等人並無欲致死者蕭文雄於死，否則焉有意圖再找蕭文雄談判之理？復從被告等均係於案發隔日自動向警方投案一節，有警訊筆錄可參，則若其均早知已將人殺死，信畏罪逃匿之情況大有可能，不必於隔日知道死者蕭文雄死亡之消息後，即到警局說明。

徵之上情，揆諸前開判例、裁判要旨之說明，本於經驗法則之判斷，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○與共同被告吳東龍等人均係本於普通傷害死者蕭文雄之犯意無訛。

(六)再按因犯罪致發生一定之結果而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第十七條定有明文，所謂能否預見，係指行為人對加重結果之發生有預見之可能為已足，而且能預見係以客觀上情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有所預見，而結果之發生不違背其本意時，則屬故意之範圍。

又上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。

最高法院六十一年台上字第二八九號、六十九年度台上字第一九三一號判例要旨可資參照。

本件共同被告吳東龍率其餘被告圍住死者蕭文雄，並由共同被告吳東龍毆打死者頭部一下後，被告戊○○、丙○○即繼續攻擊死者蕭文雄，當告訴人己○○衝出保護死者蕭文雄時，被告丁○○在旁毆打告訴人己○○，最後，被告甲○○揮擊死者蕭文雄頸部後側，死者蕭文雄因而倒地等情，均如前述，是其在傷害死者蕭文雄及告訴人己○○間，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，而有犯意之聯絡與行為之分擔，詳如後述，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責，固無疑義。

被告等人主觀上無致人於死或重傷之犯意，雖如前述，惟以球棒、球桿、鐵管、木劍等物歐擊人體，有致人於死之可能，在客觀上則應為被告等人所得預見，對蕭文雄死亡之結果，自難辭傷害蕭文雄致死之罪責。

(七)被告丙○○於警訊時已坦承：持木劍毆打死者兄弟三下（見原審八十七年七月十九日警訊筆錄），核與已判決確定之共同被告吳東龍於原審之訊問（見原審八十七年十月九日訊問筆錄）、被告丁○○於警訊、偵查及原審之供述（見八十七年七月二十九警訊筆錄、同年七月三十偵訊筆錄、原審同年十月九日訊問筆錄）及被告甲○○於警訊及偵查中（見上開筆錄）所供被告丙○○持木劍毆打死者蕭文雄背部，並未打告訴人己○○之情節相符，於本院前審調查時復承認有毆打死者（見本院八十八年六月二十二日訊問筆錄），是被告丙○○應有毆打死者蕭文雄之行為無訛。

又丙○○有叫被告甲○○等人帶棍棒至菜市場之事實，亦為當天接電話之人即被告甲○○、丁○○於原審訊問中供稱明確（見原審八十七年十月九日訊問筆錄），參以被告丙○○自警訊以迄原審偵審中均供承確有與吳東龍謀議並邀集被告甲○○、丁○○一同前往毆打死者蕭文雄之事實，足見被告丙○○有與共同被告吳東龍等人本於傷害蕭文雄、己○○及其他出面阻攔者一併傷害之犯意聯絡，著手毆打死者蕭文雄、己○○之行為無訛。

且依最高法院六十九年度台上字第一九三一號判例要旨：「上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。」

，被告丙○○與戊○○、甲○○、丁○○、共同被告吳東龍間，仍應成立共同正犯，同負傷害己○○及傷害蕭文雄致死加重結果罪責。

(八)被告戊○○對於受被告丁○○邀集攜帶高爾夫球桿、鋁製球棒等物載同被告丁○○、甲○○至案發地點替共同被告吳東龍報復，而有揮打死者蕭文雄左手臂部位之事實，業據其於警訊、偵查及原審審理時供承不虛（見八十七年七月九日警訊筆錄、同年七月二十九日偵訊筆錄、原審同年十月九日訊問筆錄），核與共同被告吳東龍及被告丁○○、丙○○於原審審理時所供相符（見原審八十七年十月九日訊問筆錄），被告戊○○於本件傷害行為，已有本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併傷害之犯意聯絡，著手毆打死者蕭文雄之行為。

另被告丁○○對邀集被告戊○○共同前往為已判決確定之共同被告吳東龍出氣，並於案發時見告訴人己○○衝出即持鐵管毆打告訴人背部、頭部及腿部各節均坦承無訛，核與告訴人之指訴及共同被告吳東龍與被告丙○○、戊○○、甲○○所供證情節相符，其雖稱僅係助勢，傷害己○○係臨時起意，然被告丁○○既係受邀前往替共同被告吳東龍出氣，顯應知悉當會滋生衝突，何況行兇之鋁製球棒及鐵製高爾夫球桿各一支為受被告丁○○所邀一同前往之被告戊○○所攜帶。

徵之上情，被告丁○○受邀既係為替共同被告吳東龍報復，又邀人攜帶球棒前往，顯見其至案發處本即有打架滋事之犯意，是被告丁○○亦應有與共同被告吳東龍等人本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併傷害之犯意聯絡，並下手實施，其並非因見告訴人己○○衝出才臨時起意傷人，彰彰明甚。

況依上開最高法院六十九年度台上字第一九三一號判例要旨，被告戊○○、丁○○與丙○○、甲○○、共同被告吳東龍間，均應成立共同正犯，同負傷害己○○及傷害蕭文雄致死加重結果罪責。

(九)被告甲○○持木劍毆打死者蕭文雄頸部後側之事實，業據共同被告吳東龍、被告戊○○於偵查及原審訊問中供述無誤，被告戊○○並強調被告甲○○攻擊被害人頸部後側要害得手後，還在車上向他人誇說（見八十七年七月十九日偵訊筆錄、同日聲請羈押訊問筆錄、原審八十七年十月九日訊問筆錄），而該二名共同被告與被告甲○○均無怨隙，且被告戊○○之所以會出面毆打死者蕭文雄，係因前與被告甲○○交情甚好，因而一同前往等情，亦為被告戊○○於原審訊問中供稱甚明，是共同被告吳東龍、被告戊○○所述，當無誣陷被告甲○○之理，參以被告甲○○亦不否認木劍二支為其帶至現場，且將其中一支交由被告丙○○行兇，自己則持另一支木劍，足見被告甲○○傷害蕭文雄一節，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，而非因見己○○衝出才臨時起意傷人。

雖證人范艷琅證稱：其並未看見被告甲○○毆打死者該部位云云，告訴人己○○對被告甲○○之所供亦無異詞，惟證人范艷琅所稱未看見只是目光所及位置與共同被告吳東龍、被告戊○○不同所致，因當時有死者蕭文雄及告訴人己○○均在被毆打之列，告訴人己○○為證人范艷琅之未婚夫（此據證人范艷琅陳稱屬實），且當時又被打倒在地，因而證人范艷琅眼光較集中於己○○身上，本即為可理解之事，是其所謂未看見並不代表被告甲○○未毆打死者頸部後側，又告訴人己○○當時已被打倒在地，衡情亦應無法看見最後被告甲○○毆打死者蕭文雄之情事。

因而證人范艷琅、己○○在最後被告甲○○擊打蕭文雄頸部之剎那既未見到，則彼等稱並未看見被告甲○○毆打死者該部位，尚不足為被告甲○○有利之證明。

又被告甲○○之所以攜帶木劍係依被告丙○○所囑為之，此為被告丙○○、甲○○所供認，被告丙○○亦係持被告甲○○之木劍擊打蕭文雄之背部，已如前述，可見被告丙○○與被告甲○○之交情非淺，且被告甲○○之參與亦係受被告丙○○之邀，質言之，被告甲○○之所以涉入本案係因被告丙○○邀約所致，則被告丙○○對被告甲○○內心有所愧疚，也為可理解之事，因而被告丙○○於原審尚稱僅持木劍打告訴人己○○，並未打死者蕭文雄，俟原判決將其有擊打蕭文雄之證據載明，被告丙○○見無可抵賴，於本院則不再否認有擊打蕭文雄背部，然於被告甲○○一再否認有打蕭文雄時，被告丙○○反承認係其以木劍打蕭文雄頸部，顯見被告丙○○於承認自己罪責後，居於內疚，復有為被告甲○○脫罪之心，因而又替被告甲○○承擔毆打蕭文雄頸部之責，自不能因被告丙○○之自承而解免被告甲○○有毆打蕭文雄頸部之事實。

再者依卷附之上開鑑定書上所載，死者頸部確有右上左下斜行瘀傷七公分×六公分，「可能為棒球棍」所造成，而被告戊○○極力否認其有攻擊死者該部位，並辯稱：伊係左撇子，若依其當時所站立之位置用力猛打死者後頸部，所呈現之傷痕應是左上右下之斜痕等語，經原審當庭請其拿上開球棒表演上情，認其所供非虛，且此亦為共同被告吳東龍所肯認無疑（均見原審八十八年三月十二日訊問筆錄）。

又觀諸驗斷書上所載死者該部位高度血腫變形，當信攻擊者用力甚猛，亦可見被告戊○○若以左手持棒打成右上左下之斜行，則與用力攻擊致高度血腫變形之傷勢不符，蓋其於此方式並無法出猛力。

則雖被告甲○○所持之木劍表面積不大（寬度約二公分），但甲○○為右手持木劍，為其所自承，且皮膚腫脹面積常較受力面積為大，乃係一般經驗法則之常態，是被告甲○○係以上開木劍將死者後頸部毆打有上述之傷痕，不足為奇，被告甲○○在最後應有持木劍擊打蕭文雄無訛。

被告被告甲○○否認持木劍毆打死者蕭文雄頸部後側等詞，不足採信，被告丙○○於本院審理時供稱：蕭文雄最後一下是伊打的，打到頸部云云，因與上開事證不符，純係事後迴護甲○○之詞，自非真實可採。

稽徵被告甲○○與丙○○、戊○○、丁○○、共同被告吳東龍間，亦應成立共同正犯，同負傷害己○○及傷害蕭文雄致死加重結果罪責。

(十)綜上所述，足見被告戊○○、甲○○、丁○○上開所辯均係事後畏究飾詞圖卸刑責之詞，均不足採。

本件事證明確，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等人傷害及傷害致死之犯行，均堪認定，自應依法論科。

三、核被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同條第二項之傷害致死罪。

渠等與已判決確定之共同被告吳東龍相互間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

又基於一個包括的決意，而由五人共同實施，表面上似為數行為，但既在所分擔之範圍內，仍應認係一個行為同時同地傷害己○○及傷害蕭文雄致死而觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從情節較重之傷害致死罪一罪處斷。

被告戊○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年一月六日易科罰金執行完畢，此有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可考，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，有期徒刑亦應加重其刑，並依法遞加之（法定刑無期徒刑部分仍不得加重）。

四、原審就被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○部份予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按因犯罪致發生一定之結果而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第十七條定有明文，因而被告等人是否對傷害致死之加重結果有預見，應於事實欄敘明之，原判決漏未敘明，容有未洽。

（二）被告等人除犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪外，另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，原判決漏未論及被告有犯傷害罪（理由欄應論，論結欄不必引該法條），亦有疏漏。

（三）按刑法上之連續犯，係指基於概括之犯罪意思，而以數個獨立之行為，反覆實施，觸犯同一罪名，因此，其數個犯罪行為必須有先後次序之可分，如係同時同地一次實施，以侵害數個法益，而無從分別先後者，即屬一行為觸犯數項罪名，應成立想像競合犯，不得以連續犯論。

查被告等之傷害死者蕭文雄及告訴人己○○二人，乃基於一個包括的決意，而由五人共同實施，表面上似為數行為，但既在所分擔之範圍內，仍應認係一個行為。

傷害己○○又係在傷害蕭文雄之犯罪行為實施中同時同地所為，二犯罪行為並無先後次序之可分，依前開說明，應成立想像競合犯，詎原判決認應成立連續犯，顯有未洽。

被告丙○○上訴意旨認量刑過重；

被告戊○○、甲○○、丁○○上訴認其等應僅犯傷害罪云云，雖均不足採，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○部份撤銷改判。

爰分別審酌被告丙○○非事主卻邀人替共同被告吳東龍出氣，以致釀成大禍，對社會秩序危害甚鉅；

被告戊○○不知事情輕重即為人助拳，但所攻擊之部位非屬要害；

被告丁○○持鐵管攻擊告訴人之頭部要害，顯見其惡性；

被告甲○○年少無知，強要出頭，又不知輕重攻擊被害人頸部後側要害，得手後還在車上向他人誇說，惡性非淺，及渠等犯後與死者家屬及告訴人成立和解等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑玖年，戊○○有期徒刑捌年，甲○○有期徒刑捌年陸月，丁○○有期徒刑柒年，並皆認有各宣告褫奪公權之必要，諭知丙○○褫奪公權陸年；

戊○○、甲○○褫奪公權伍年，丁○○褫奪公權肆年。

至扣案之鐵管、高爾夫球桿、鋁製球棒各一支、木劍二支，分別為被告丙○○、戊○○、甲○○所有，並為被告供犯罪所用之物，均據被告供明在卷，依法宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。

中 華 民 國 八 十 九 年 十一 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 八 十 九 年 十一 月 九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。