臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上訴,1236,20001109

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一二三六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 陳 惠 菊
右上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八二０號中華民國八十九年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑肆年。
事 實

一、甲○○係台南縣佳里鎮○○路三六二號隆登菸酒商行（登記許玉珍名義）、隆園川菜館（登記林瓊瑤名義）實際負責人，明知上開商號與大眾商業銀行（以下簡稱大眾銀行）簽訂之信用卡電子結帳終端機使用授權合約，不得接受非消費性簽帳融資墊款，竟自民國（下同）八十九年一月二十一日起至同年二月二十五日止，在上開商店經營俗稱『假消費、真刷卡』之信用卡借款業務。

其方式為：在「小兵立大功」報紙刊登廣告『老字號，卡一萬，實拿九千，附發票，正當經營』，並以行動電話0000000000為聯絡電話，招攬如附表所示陳月美等持卡人，乘渠等急迫用錢之際，貸以金錢，並於渠等實際上並未購物之情況下，每借款新台幣（下同）一萬元，即與前來借款具共同犯意聯絡詐財之持卡人向大眾銀行虛偽刷卡消費一萬元，經扣除一千元利息後，將餘款九千元交予持卡人，或每借一萬元，而虛偽刷卡消費一萬一千二百元不等（其每次借貸之持卡人、卡號、刷卡時間、刷卡金額、實拿金額均如附表所示），再由甲○○於其業務上所作成簽帳單上為上開不實消費內容之登載，交由具有共同犯意聯絡之上開持卡人為不實之簽署後，甲○○據此不實之簽帳單，於業務上制作不實之交易電磁紀錄，基於概括犯意，先後多次經由大眾銀行ＥＤＣ電子結帳終端機傳送至大眾銀行，據以行使，使該行陷於錯誤，而於三日內扣除該行應得佣金百分之三後如數付款，足以生損害於大眾銀行。

甲○○則藉此取得與原本顯不相當之重利，並以收取重利及詐欺取財為常業。

嗣於八十九年二月二十五日下午三時十五分，在上開營業所內為警查獲，扣得甲○○所有供本案犯罪用如附表所示簽帳單拾捌張、行動電話乙支及大眾銀行所有該行ＥＤＣ電子結帳終端機（編號000000000 ）一台、信用卡手刷機一台。

二、案經台南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、右揭以收取重利及詐欺取財為常業之犯罪事實，業據被告甲○○於警訊時及偵審中供承不諱，核與證人即附表所示持卡人王清貴、丁正治、黃丁福、陳昭安、許美蘭、莊明東、周碧趛、黃招明、陳本恩、陳月美等人於警訊及偵查中供述之真刷卡、假消費情節及證人即大眾銀行台南分行信用卡承辦人員楊竹賢、陸明道、張玉婷於審理中結証之請款、付款情節均相符，並有報紙廣告及大眾銀行ＥＤＣ電子結帳終端機一台、大眾銀行信用卡手刷機一台、行動電話乙支、信用卡簽帳單十八張等物扣案可資佐證，事證至為明確。

二、查被告乘附表所示持卡人，急需用錢之際貸以金錢，每借款一萬元，經扣除一千元利息後，將餘款九千元交予持卡人，或每實借一萬元，而虛偽刷卡為一萬一千二百元不等，使大眾銀行陷於錯誤，而於三日內扣除該行應得之佣金百分之三後如數付款，依此計算，其放款年息高達百分之八百以上，足見被告取得與原本顯不相當之重利，應堪認定。

又被告藉前開經營真刷卡、假消費之業務，先後多次向大眾銀行詐財及向持卡借款之客戶取得與原本顯不相當之重利，賴以維生，足證其顯係以之常業，亦不待言。

又其制作不實之交易電磁紀錄，經由大眾銀行ＥＤＣ電子結帳終端機傳送至大眾銀行，據以行使，使該行陷於錯誤，扣除該行應得佣金百分之三後如數付款，自足以生損害於該行，亦甚明顯，被告犯行堪以認定。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十五條常業重利罪、同法第三百四十條常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百二十條第二項（按被告所製作之交易電磁紀錄，可藉電腦之處理，足以為表示其用意之證明，自係此條項所指之準文書）、第二百十五條行使業務上登載不實準文書罪。

被告與附表所示之持卡人彼此間，就各該次行使業務登載不實準文書及詐欺取財犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

渠業務上登載不實準文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

渠先後多次行使業務登載不實準文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

渠所犯上開三罪間，有方法與結果之牽連關係，應依牽連犯規定從一重按常業詐欺罪處斷。

公訴人雖未就被告所犯常業詐欺罪及行使業務上登載不實準文書罪罪起訴，惟查被告所犯上述二罪與已經起訴之常業重利罪間，有方法與結果之牽連關係，為牽連犯，屬裁判上一罪，為起訴效力所及。

原審以罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十五條、第三百四十條、第三百四十五條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，併審酌被告無犯罪前科，經營期間不長，所得利益非鉅，犯罪情節非重大，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年貳月，以示懲儆。

扣案如附表所示簽帳單拾捌張、行動電話乙支，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告於審理中供明在卷，應依法宣告沒收。

至扣案之ＥＤＣ電子結帳終端機一台、信用卡手刷機一台，係大眾銀行所有，並非被告所有，另簽帳單二十五張，雖為被告所有，但非其供犯罪所用之物，亦據被告於審理中供述無訛，自均不得為沒收之諭知。

本院經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 曾 平 杉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
附錄法條：
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或 登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。
刑法第三百四十條：以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科 五千元以下罰金。
刑法第三百四十五條：以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元 以下罰金。
刑法第二百二十條第二項：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。